(5237 S. K. m. 29, 61)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu;
1) Sanığın üste fiilen taarruz suçundan dolayı alt hadden uzaklaşılarak cezalandırılmasına karar veren askeri mahkemenin bu konuda gösterdiği gerekçelerin isabetli olup olmadığı,
2) Mağdur P. Kd. Ütğm. S.U.'nun sanığa yönelik söz ve hareketlerinin (765 sayılı TCK' nın 51' inci maddesinin belirlediği anlamda), hafif haksız tahrik mi yoksa şiddetli haksız tahrik mi oluşturduğu, noktasındadır.
1.8.2001 günü tabur nöbetçi amiri olan mağdur tanık P. Kd. Ütğm. S.U.' nun yat yoklamasından sonra Karargâh Bölük Komutanlığı yemekhanesinde saat 23.00'den sonra yaptığı kontrol sırasında sanığında içlerinde bulunduğu bir grup erbaş ve erin televizyon seyrettiklerini tespit etmesi üzerine, erbaş ve erlere dışarı çıkarak kendisini beklemelerini emrettiği, sanık dışındaki erbaş ve erlerin bu emre uymalarına rağmen, sanığın olay yerinden uzaklaştığı, bir süre sonra olay yerine gelen mağdur Ütğm' nin sanığın beklemediğini görmesi üzerine aranıp bulunması için emir verdiği, sanığın 20 dakika kadar sonra P.Er A.T. tarafından beklemesi gereken yere getirildiği, burada Ütğm. S.U. tarafından sanığa esas duruşa geçmesi, hâl ve hareketlerini düzeltmesi için emir verdiği ancak sanığın verilen emre uymadığı, bunun üzerine Ütğm. S.U.' nun sanığa 20 metre kadar uzakta diğer askerlerin yanına giderek beklemesini emrettiği, sanığın emredildiği gibi diğer askerlerin yanına gitmesinin ardından, mağdurun sanığın yanına gidip, ona hitaben " terbiyesiz, şerefsiz, şu ayı yavrusuna bakın" şeklinde hakaretamiz sözler söylediği ve yerden aldığı bir avuç kum tanesini sanığın yüzüne fırlattığı, sanık P.Er B.Y.'nin de bu söz ve hareketler üzerine, mağdur P.Kd.Ütğm. S.U.'nun yüzüne yumruk vurmak suretiyle üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit olup, esasen bu konuda Daire ile askeri mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
765 sayılı mülga TCK' nın 29'uncu maddesinin son fıkrası; "Hâkim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler. Cezanın asgari hadden tayini hâlinde dahi, takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir." hükmünü içermekte olup, bu husus 5237 sayılı TCK' nın 61 'inci maddesinde de aynı biçimde düzenlenmiştir.
İnceleme konusu olaya bu esaslar dâhilinde bakıldığında, er rütbesindeki sanığın; gecenin geç bir vaktinde (saat 23.00'den sonra) tabur nöbetçi amirliği görevini yürüten ve bu görevi nedeni ile o birliğin sevk ve idaresinden en üst derecede sorumlu kişi statüsündeki mağdura karşı, olay mahallinde bulunan çok sayıda astının gözleri önünde fiilen taarruzda bulunmasının sıradan bir üste fiilen taarruz eylemine oranla, askeri disiplin ve otoriteyi daha ağır ve etkin biçimde ihlâl ettiği sonucuna varan askeri mahkemenin; yasanın kendisine tanıdığı takdir hakkını somut olaya uygun düşen gerekçe ve kriterler dâhilinde kullanarak, alt hadden uzaklaşmak sureliyle ceza tertip etmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ve askeri mahkemenin bu konuyla ilgili direnme gerekçelerinin haklı ve yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, üste fiilen taarruz suçunun mağduru durumundaki P. Kd. Ütğm. S.U.' nun, bu eylemin hemen öncesinde sanığa hitaben "terbiyesiz, şerefsiz, şu ayı yavrusuna bakın" şeklinde hakaretamiz sözler sarf etmesi ve akabinde yerden kum alarak sanığın yüzüne atması şeklindeki, mahiyeti itibarıyla bu kişide cismen eza yaratabilme özelliği de taşıyan hareketlerinin pek çok arkadaşının gözleri önünde sanığın aşağılanmasına, kendisinin ve ailesinin hakarete maruz kalmasına sebebiyet verdiği değerlendirilmiş ve ortalama bir insan psikolojisinde derin ve şiddetli bir gazap ve öfke hâli yaratabilecek yoğunluk taşıyan bu davranışların, mülga 765 sayılı TCK' nın 51/2'nci maddesinin belirlediği anlamda ağır haksız tahrik olarak kabulü gerekliği sonucuna varılmıştır. Üyelerden bir kısmı; mağdurdan kaynaklanan kusurlu hareketler bütününün 765 sayılı TCK' nın 51/1 'inci maddesi gereğince hafif haksız tahrik kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek, çoğunluğun bu görüşüne katılmamışlardır.
Direnme hükmünün tesis edildiği 23.11.2004 tarihinden sonra, 1.6.2005 gününden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK' nın "Haksız Tahrik" başlığını taşıyan 29'uncu maddesi, mülga 765 sayılı TCK' nın benimsediği sistemden farklı bir düzenlemeye yer vererek, haksız tahrik sebebinin basit ve şiddetli olarak 2 ayrı grupta tasnifi yerine, haksız bir fiilin meydana getirdiği elemin etkisi altında suç işleyen kimse hakkında verilecek cezaların, dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilmesine imkân sağlamıştır.
5327 sayılı TCK' nın 29'uncu maddesinin öngördüğü bu düzenlemenin, mülga 765 sayılı TCK' nın 51'inci maddesine göre daha fazla ceza indirim yapılabilmesine imkân sağlayabileceği ve bu yönüyle sanık hakkında daha lehe ve elverişli sonuçların dogmasına neden olabileceği ortadadır.
Bu itibarla;
765 sayılı TCK' nın 2/2 ve 5237 sayılı TCK' nın 7/2'nci maddelerinde de açık bir biçimde kabul edilen bu durum çerçevesinde; sanık hakkında tesis edilen mahkûmiyete ilişkin direnme hükmünün (5237 sayılı TCK' nın haksız tahrik nedeniyle cezanın indirilmesini öngören ve sanık lehine düzenlemeler içeren 29'uncu maddesi doğrultusunda), hüküm mahkemesince yeniden değerlendirme yapılmasına imkân sağlanabilmesi bakımından uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy