(765 S. K. m. 212, 215)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, atılı nitelikli rüşvet alma suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı noktasındadır.
Daire, sadece sanığın yakalanmasını temin etmek amacıyla, bu kişiden gelen rüşvet önerisini kabul etmiş gibi görünen M.B. ile sanık arasında rüşvet anlaşmasının yapılmadığını, yapmaması gereken bir işi para karşılığında yapmayı hedefleyen sanığın, bu doğrultudaki icra hareketlerinin elinde olmayan nedenlerden dolayı tamamlanamaması sebebiyle, rüşvet alma suçunun teşebbüs safhasında kaldığı sonucuna varmış iken,
Başsavcılık, müştekinin icbar veya kandırma niteliğinde herhangi bir hareketine maruz kalmadan, bu kişiye görevi kapsamına giren bir işi para karşılığında yapmayı vaat eden sanık açısından rüşvet alma suçunun tamamlandığını ileri sürerek, aksi doğrultudaki Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur.
2.4.2002 tarihinde şube yükümlülerinden 1982 doğumlu M.B.'nin, iş icabı yurt dışına çıkması gerektiğinden, askerlik durum belgesi almak ve bir kardeşinin askerlik hizmetini yapmakta olması nedeniyle de, askere şevkinin ertelenip ertelenemeyeceğini öğrenmek üzere, yanında arkadaşı sivil şahıs E.U. ile birlikte Şahinbey Askerlik Şubesi Başkanlığına gittiği, sanık sivil memur Y.A.'nın yanına gönderilmeleri üzerine kendisi ile görüştükleri, bilgisayardan yaptığı kontrol sonrasında M.B.'nin başka kardeşleri olduğunu gören sanık sivil memur Y.A.'nın, M.B.'ye kanuni hiçbir hakkı olmamasına rağmen yurt dışına çıkış işini halledebileceğini, bunun da kendisine pahalıya mal olacağını söyledikten sonra, ilk iş olarak kendisine bir adet yuvarlak şekilli, mühüre benzer bir kaşe yaptırmasını, para işinin ise bu kaşeyi yaptırdıktan sonra konuşulacağını söylediği, konu hakkında fikir beyan etmeden askerlik şubesinden çıkan M.B.'nin amcasının oğlu E.B. ile görüşerek durumu 5. Zh. Tug. K. lığı As. Savcılığına bildirdiği, bunun üzerine askeri savcılıkça resen başlatılan hazırlık soruşturması çerçevesinde, sanık sivil memur Y.A.'nın tam olarak ne istediğinin anlaşılabilmesi maksadıyla, M.B.'nin 3.4.2002 tarihinde askeri savcılığın bilgisi dâhilinde Şahinbey Askerlik Şubesi Başkanlığına bir kez daha gittiği, koridorda kısa bir süre yapılan görüşme neticesinde sanık sivil memur Y.A.'nın M.B.'ye mesai saatinden sonra sivil şahıs H.U.'ya ait olan bilgisayar dükkanında buluşarak, konuyu ve para işinin ayrıntılarını orada konuşacaklarını beyan ettiği ve kullandığı cep telefonu ile iş telefonunun numaralarını bir kağıda yazarak M.B.'ye verdiği, bunun üzerine askeri savcılıkça M.B.'ye numaraları önceden tespit edilen 200.000.000- (iki yüz milyon) TL ile buluşma yeri olarak tespit edilen bilgisayar dükkanında bulunan sivil şahıs E.U.'ya 300.000.000- (üç yüz milyon) TL paranın teslim edildiği, sivil şahıs E.U.'ya kendisine teslim edilen paraları görüşme anında istemesi durumunda M.B.'ye vermesinin söylendiği, saat 17.30 sıralarında sivil şahıs E,U.'ya ait olan bilgisayar dükkanına gelen sanık sivil memur Y.A.'nın, E.U.'nun da bulunduğu odada M.B. ile konuşmaya başladığı, M.B.'ye yurt dışına çıkabilmesi için biri pahalı, diğeri ucuz olmak üzere iki yolun olduğunu söyleyerek, ucuz olan yolu seçtiği takdirde bizzat kendisinin sahte bir belge düzenleyeceğini, bu belgeyi aldıktan sonra bir ay içinde yurt dışına çıkması gerektiğini, vereceği bu belge ile sınır kapılarından zorlanmadan çıkış yapabileceğini belirttikten sonra, daha önceden hazırladığı bazı sahte belge örneklerini Halı Sarayının yanına park ettiği aracın içinde getirdiğini, bir hafta sonra şube başkanı Per. Bnb. Ü.A.' nın bir günlüğüne şubeden ayrılacağını, o tarihte gelirse bu belgeyi kendisinin düzenleyebileceğim söylediği, pahalı olan seçeneği seçtiği takdirde ise yurt dışına çıkma zorunluluğunun bulunmadığını, düzenleyeceği sahte belge ile Ekim 2002 ayına kadar tecilini yapacağını, muayenesinin ancak o tarihte yapılacağını, daha sonra da 2003 yılı sonuna kadar askere gitmeyeceğini açıkladığı, M.B.'nin ucuz olan hareket tarzını seçtiğini söylemesi üzerine, sanık sivil memur Y.A.'nın kendisinden bu işi yapmak için 1500-(bin beş yüz) $ para istediği, M.B.'nin sivil şahıs E.U.'da bulunan 300.000.000-(üç yüz milyon) TL parayı ondan isteyerek, üzerinde bulunan 200.000.000-(iki yüz milyon) TL ile birlikte toplam 500,000.000-(beş yüz milyon) TL tutarındaki parayı söz konusu işi yapması için sivil memur Y.A.'ya verdiği, verilen parayı az bulan sanık sivil memur Y.A.'nın paranın en azından 650.000.000-(altı yüz elli milyon) TL' na tamamlanması gerektiğini söylediği, M.B.'nin bu isteği kabul ederek, paranın kalan kısmını 15.4.2002 tarihinde vermeyi taahhüt etmesi üzerine sanığın, toplam 500.000.000-(beş yüz milyon) TL tutarındaki parayı alarak bilgisayar dükkanından ayrıldığı, saat 18.15 sıralarında askeri savcılığa ait ekip tarafından yakalanan sanık sivil memur Y.A.'nın üzerinde yapılan arama neticesinde önceden numaraları alınan toplam 500.000.000 (beş yüz milyon) TL tutarındaki paranın ele geçtiği sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
İtiraz konusu meselenin görüşülmesi esnasında, kurulumuzda öncelikli olarak sanığın para karşılığında yapacağını vaat ettiği işi yapma konusunda yetkili olup olmadığı ve buna bağlı olarak da atılı eylemin TCK' nın 218'inci maddesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmıştır.
Unsurları ve müeyyidesi TCK' nın 218'inci maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için, memur bir şahsın görevine girmeyen ve yapılması veya yapılmaması hususunda yetkili olmadığı bir işi yapacağı kanaatini uyandırarak, menfaat sağlaması gerekmektedir.
Şahinbey Askerlik Şube Başkanı tarafından düzenlenen ve dava dosyasında bir örneği bulunan şubede çalışan memurların görev ve sorumluluklarını belirleyen talimatta da açıklandığı üzere; sanık, şubeye gelen yükümlülerin ilk ve son yoklama işlemlerine ilişkin her türlü faaliyetin yürütülmesi ve görev alanına giren konularda talepte bulunan yükümlülere askerlik dunun ve müsaade belgesi düzenlenmesi hususunda yetkilere sahiptir.
Bu kapsamda, yükümlü M.B.'nin askerlik şubesinde bulunan dosya ve evrakları üzerinde ilk incelemeyi yaparak, bu kişinin sevk tehir hakkı olup olmadığının araştırılması, sevk tehir hakkı bulunduğu takdirde ise kendisine askerlik durum ve müsaade belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği, bu belgenin düzenlenmesine lüzum duyulduğu takdirde ise, tanzim edeceği belgeyi askerlik şube başkanına arz ederek, imzalattırılmasını sağlama konularında sanığın bir kısım yetki ve inisiyatife sahip olduğu ortadadır. Esasen; eylemin oluş ve işleniş biçimindeki ayrıntılardan da, sanığın kendisinden istemde bulunulan konu hakkında kısmen de olsa görevli ve yetkili olduğu ortaya çıkmaktadır.
Doktrinde, rüşvet alına suçunun oluşabilmesi için, memurun yapmak ve yapmamakla görevli olduğu bir işin itiraza, denetlemeye veya onaylanmaya tâbi olup olmamasının önem taşımadığı, rüşvet konusu iş ile memurun görevli olduğu daire arasında bir ilişkinin bulunmasının yeterli olduğu benimsenmiştir.(Prof. Dr. A.ÖNDER Özel Hükümler- 1991. s. 131)
Sanık Svl. Memur Y.A.'nın, Şahinbey Askerlik Şubesi yükümlüsü olup da, yoklama kaçağı durumundaki müşteki M.B.'nin yukarıda açıklanan talepleriyle ilgili olarak, şube başkanının belirlediği çerçeve dâhilinde bir kısım görev ve yetkiye sahip olduğu, işlem yapmaya yetkili bulunduğu bir konu hakkında rüşvet alınması eyleminin ise, TCK' nın 218'inci maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Sanığın yapacağını vaat ettiği iş konusunda görevli ve yetkili olduğu sonucuna varılmasının ardından, atılı rüşvet almak suçunun tamamlanıp tamamlanmadığının incelenmesine geçilmiştir.
Rüşvet almak suçu, TCK nın 212'nci maddesinde düzenlenmiş olup, bir memurun; görevine giren ve yetkili olduğu bir konuda, karşı taraftan aralarındaki rızaya dayalı anlaşma sonucunda çıkar elde etmesi olarak tanımlanmaktadır.
Müsnet suçun doktrin ve uygulamada kabul edilen yasal unsurları şu şekilde sıralanabilir.
1. Suçun faili memur olmalı ya da memur sayılmalıdır.
2. Memurun görevine dâhil olan ve yetkili bulunduğu bir işin yapılması veya yapılmaması söz konusu olmalıdır.
3. Memur, bu işi yapması veya yapmaması karşılığında çıkar elde etmek için, karşı tarafla rızaya dayalı olarak anlaşmış olmalıdır.
4. Anlaşmanın her iki tarafı da gayri meşru zeminde bulunmalı, bir başka ifadeyle, yaptıkları işlemin yasalara uygun olmadığı düşüncesine sahip olmalıdır.
Açıklandığı üzere, suçun temel unsuru, bir memurun yapacağı iş konusunda çıkar elde etmek için karşı tarafla anlaşmış olmasıdır. Anlaşmanın varlığı için tarafların iradelerinin birleşmiş olması yeterli olup, başkaca bir şart aranmamaktadır. Yasanın, "...rüşvet alan veya bir vaat veya taahhüt kabul eden..." demesi nedeniyle, çıkarın mutlaka elde edilmiş olması gerekmeyip, buna ilişkin vaat veya taahhüdün kabul edilmesi dahi suçun tamamlanması için yeterli bulunmaktadır. Anlaşmanın yapılmasından sonra, tarafların vaatlerini çeşitli nedenlerle yerine getirmemelerinin suçun oluşumuna, kaldırılmasına veya ceza miktarına bir etkisi bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla; memur yapacağını vaat elliği işi yapmamış ya da yapmayacağını vaat ettiği işi yapmış olsa dahi, daha önce bu konuda karşı tarafla anlaşmaya varmış olması hâlinde (rüşvet anlaşması) rüşvet almak suçunu işlemiş sayılmaktadır.
Doktrinde, basit veya nitelikli rüşvet alma suçunun oluşabilmesi için, taraflar arasında bu hususta yapılmış bir anlaşmanın varlığının gerekli olduğu kabul edilmiştir. (Prof. Dr. Sahir Erman, Ceza Hukuk Özel Bölüm Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İst. 1992, s. 96-, Prof. Dr. Mehmet Emin ARTUK, Yrd. Doc. Dr. Ahmet GÖKÇEN, Arş. Gör. A. Caner YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 1998, s. 448-, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN, Yrd. Doc. Dr. Mustafa Ruhan ERDEM, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, İzmir 2000 s. 182-, Prof. Dr. Faruk EREM, Prof. Dr. Nevzat TOROSLU Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 1999, 7 bası, s. 175).
Seçimlik hareketli suçlardan olan basit ve nitelikli rüşvet alma suçları, rüşvet anlaşmasının yapıldığı veya rüşvetin alındığı anda tamamlanmış olur. Rüşvet anlaşmasının gerçekleştirildiği an ise, istek veya önerinin karşı tarafça kabul edildiği, dolayısıyla tarafların rızalarının uyuştuğu andır. Rüşvet anlaşması yapıldıktan sonra, bu anlaşmaya konu olan vaat veya taahhüdün yahut işin yerine getirilip getirilmemesi ya da sonradan ferdin veya memurun bu anlaşmadan vazgeçerek, ceza sorumluluğundan kurtulmak için TCK' nın 215'inci maddesinde öngörülen biçim ve koşullarda durumu merciine duyurması da suçun tamamlanmasına engel değildir.
"Rüşvet anlaşması esasen kanuna aykırı olduğundan batıldır ve batıl bir anlaşma yapan tarafların sübjektif durumlarıyla meşgul olmak, görünürdeki rızasıyla yetinilmeyip, gerçek bir rıza aramak uygun bir hareket tarzı değildir. Nitekim İtalyan Yargıtayının yerleşmiş görüşü de bu yöndedir". (Türk Ceza Kanununu Yorumu, Vural SAVAŞ-Sadık MOLLAMAHMUTOĞLU s. 2353)
"...Bundan başka ve sırf ferdin gerçek arzusunun ne merkezde olduğuna bakarak, memurun başından beri değişmeyen davranışını farklı şekilde nitelendirmek, fiile yabancı unsurlara (aliunde) bakarak failin fiiline anlam verilmesini yasaklayan suç unsurları genel teorisinin esaslarına da aykırıdır.
Şu hâlde, "rüşvet anlaşmasının varlığının kabulü için, rüşvet isteme teklifinin failce girişilen bir icbar veya ikna hareketi olmaksızın, fertçe kabul edilmesi yeterlidir. Ferdin saiki önemli değildir ve ferdin bir ajan olarak kullanılması veya ihbar maksadıyla yapılan teklife rıza göstermiş bulunması, rüşvet alma suçunun oluşmasına engel olamaz..." (ERMAN-ÖZEK, s. 97)
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 1.7.1999 gün ve 1999/161-151 E.K.; 22.6.2000 gün ve 2000/128-128 E.K.; Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 6.7.2004 gün ve 2004/473-922 E.K.; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.4.1994 gün ve 5-55/103; 13.11.2001 gün ve 5-242/245 E.K. sayılı içtihatları da bu doğrultudadır.
Sanık Svl. Memur Y.A.; görev yaptığı şube kayıtlarında yoklama kaçağı olarak görünen yükümlü M.B. ile 750.000.000 TL karşılığında, bu kişinin askerlikle ilişiği olmadığına dair askerlik durum ve müsaade belgesi düzenlenmesi konusunda rüşvet anlaşması yapmış ve varılan mutabakat doğrultusunda müştekiden 600.000.000 TL parayı teslim almıştır.
M.B.; bu anlaşmanın yapıldığı ana kadar sanığın iradesini zorlayacak, ya da yanıltacak nitelikte herhangi bir harekete girişmemiş, bilâkis rüşvet anlaşmasına konu olan işlemlerin hangi süreç içerisinde ve ne şekilde icra edileceğine ilişkin tüm ayrıntılar bizzat sanık tarafından müştekiye anlatılmıştır. Müştekinin rüşvet anlaşmasının yapılmasından önce durumu askeri savcılığa bildirerek, sanılın yakalanmasını saklamasının ise rüşvet verme suçunun tamamlanmasına herhangi bir tesirinin bulunmadığı, ancak TCK' nın 215/2 nci maddesinin belirlediği anlamda kendisi hakkında rüşvet verme suçundan dolayı yasal takibat yapılmasına engel olduğu sonucuna varılmıştır.
Tüm bu nedenlerle; sanık Sivil Memur Y.A.'nın eylem bütünü içerisindeki davranışlarının, tamamlanmış nitelikli rüşvet alma sucunu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varılarak, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile bozmaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, dava dosyasının incelemeye devam edilmek üzere Daireye iadesine karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy