(1632 S. K. m. 42, 66) (5237 S. K. m. 5)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu, sanığın sübutunda tereddüt bulunmayan eyleminin mükerrer firar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin değerlendirmenin ASCK'nın 42 ve 66/2-c maddeleri kapsamında mı, yoksa 5237 sayılı TCK' nın 58'inci maddesinin belirlediği esaslar dâhilinde mi yapılacağı noktasındadır.
3.5.2003-7.7.2003 tarihleri arasında işlediği firar suçundan dolayı almış olduğu cezasının infazını müteakiben 4.11.2003 tarihinden itibaren tahliye edilen sanık P.Er H.Y.'nin; 7.3.2004 tarihinde birliğini izinsiz terk ettiği ve 12.5.2004 tarihinde yakalanarak ele geçtiği sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK' nın 5'inci maddesi ile, bu kanunun genel hükümlerinin özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da tatbik edileceği öngörülmüş, ancak, bu yasal düzenlemelerin yürürlüğe girmesinden önce 18.5.2005 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şeklî Hakkındaki Kanuna eklenen Geçici 1 'inci madde ile de, "Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31.12.2006 tarihine kadar uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.
ASCK'ya 6.4.2005 tarihli 5329 sayılı kanunla ilâve edilen Ek-8inci madde ile de, ASCK'nın fer'î askeri cezalara, cezaların ertelenmesine ve zamanaşımına ilişkin 49'uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklı kalmak üzere, 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin Askeri Ceza Kanunu hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.
ASCK'nın 42'nci maddesinde yer alan "tekerrür" hükmü, 765 sayılı TCK'nın 81 ilâ 85 ve 5237 sayılı TCK'nın 5 ve 58'inci maddelerinde yer alan tekerrüre ilişkin düzenlemelerden tamamen farklı ve özel bir hüküm niteliğindedir.
Gerçekten ASCK'nın düzenleme biçimi ve sistematiğinden de anlaşılacağı üzere; teşebbüs, iştirak, cürüm ve cezaların içtimaî, cezaya ehliyet veren ve bunu kaldıran ve hafifleten sebepler, TCK'ya atıf yapılmak suretiyle düzenlediği hâlde, tekerrür müessesesi TCK'daki tekerrürden tanım ve uygulanma esasları bakımından tamamen farklı bir biçimde düzenlenmiştir. Nitekim 765 sayılı TCK'nın tekerrürle ilgili düzenlemelerinde, suçların türleri konusunda herhangi bir sınırlama getirilmemesine ve herhangi bir suçu işleyen hükümlünün kanunda belirtilen süre ve şartlar içerisinde ikinci bir kez suç işlemesi hâlinde cezasının tekerrür nedeniyle (kanunda belirtilen oranda) artırılmalı öngörüldüğü hâlde, 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinin konuyla ilgili hükümleri, tekerrürün cezaî artırım nedeni olmayıp, özel infaz rejimini düzenleyen bir müessese olarak kabulünü zorunlu kılmaktadır.
Oysa ASCK'nın 42'nci maddesi, tekerrürün bu kanun yönünden sadece ASCK'da yer alan ve madde metninde cezanın tekerrür sebebiyle arttırılmasına açıkça imkân veren askeri suçlarla sınırlı şekilde uygulanabileceğini ortaya koymaktadır. ASCK'nın 42'nci maddesinde yer alan tekerrür hükmü, bu güne kadar ki yargısal uygulamalarda sadece madde metninde tekerrür sebebiyle cezanın artırılacağını öngören (Örneğin ASCK'nın 66/2-c, 67/c ve Ek-1'inci) maddelerindeki suçları ikinci bir kez işleyen kişiler hakkında uygulanmış olup, ASCK'nın da düzenlenen diğer suçları tekerrüren işleyenler hakkında 765 sayılı TCK'nın tekerrüre ilişkin hükümlerinin tatbikine cevaz verilmemiştir. Uygulamadaki istikrardan da anlaşılacağı üzere, ASCK'nın 42'nci maddesindeki tekerrür hükmü, (aynı kanunun 11-15'inci maddelerinde tarifi yapılan ve ASCK'ya özgü artırım sebepleri sayılan diğer kavramlarla birlikte) cezanın tekerrürden dolayı artırılabilmesinin yasal şartlarını açıklayan bir norm olması sebebiyle de hâlen yürürlüktedir.
Kaldı ki, 5349 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi ile 5252 sayılı Kanuna eklenen geçici 1 'inci maddesinde; diğer kanunların 5237 sayılı TCK'nın Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerinin ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31.12.2006 tarihine kadar yürürlükte olduğu da açıkça belirtildiğinden, TCK'nın tekerrür ile ilgili genel hükümlerinden farklı doğrultuda hukukî yarar ve esasları düzenleyen ASCK'nın 42 ve 66/2-c maddelerinin bu yönüyle de hâlen yürürlükte olduğu ve sanığın sabit görülen eyleminin mükerrer firar suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış ve aksi doğrultudaki Daire ilâmının isabetli görülen Başsavcılık itirazı doğrultusunda kaldırılmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy