(1632 S. K. m. 87)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, isnat konusu emre itaatsizlikte ısrar eylemlerinin, daire ilâmında belirtildiği şekliyle 2 ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu, yoksa askeri mahkemece ileri sürdürdüğü üzere müteselsilen enire itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturduğu noktasındadır.
27.2.2001 tarihinde birliğine katılmasının ardından, 10.3.2003 tarihinde bölük ve tabur komutanları tarafından kendisine emir verilmesine rağmen, sahip olduğu dini inançları gereğince silâh almayacağını beyan ederek, bu doğrultudaki hizmete ilişkin emirleri yerine getirmeyen sanık Lv. Er T.K.' nin; bu eylemiyle ilgili olarak l'inci Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca 19.3.2003 tarihinde kamu davası açıldığı, 27.3.2003 günü saat 09.30'da l' inci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde hakkındaki isnatla ilgili olarak sorgu ve savunmasını yapan sanığa birliğine döndüğünde mazeretleri sebebiyle yemin edemeyen askerlerle birlikte yemin etmesi hususunda aynı gün emir verildiği, diğer askerlerin yemin etmelerine karşın, sanık Lv. Er T.E.' nin dini inançlarına aykırı düştüğü gerekçesiyle yemin etmeyeceğini beyan ettiği sabit olup, esasen bu konuda daire ile askeri mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Sanık Lv. Er T.E.' nin 10.3.2003 tarihinde yerine getirmekten imtina ettiği emir silâh alması ve silâhlı eğitime katılmasına ilişkin olmasına karşın; 27.3.2003 tarihinde riayet etmekten kaçındığı emir, yemin törenine katılmasına yöneliktir. Emir vermeye yetkili amirler tarafından 17 gün arayla verilen bu iki emrin içerik ve konuları birbirinden farklı olduğu gibi, bu iki emir arasında organik bir bütünlükte bulunmamaktadır.
765 sayılı TCK' nın 80'inci maddesinde "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır" hükmü yer almakta olup, buna göre müteselsil suçun şartları genel olarak; birden çok fiilin bulunması, fiillerin farklı zamanlarda olsa dahi aynı kanun hükümlerini ihlâl etmesi şeklindeki objektif şartlar ile bir suç işleme kararı şeklindeki sübjektif şartlardır.
Doktrinde farklı görüşler olmakla birlikte, Yargıtay kararları incelendiğinde; aynı suç işleme kararının varlığı veya yokluğunun "suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yerler, işlenme zamanı, fiiller arasında geçen zaman süresi, suçun mağdurları, ihlâl edilen değer ve yarar ile korunan değer ve hak, olayın işleniş biçimi, gelişim ve oluşumu ile tüm özellikleri değerlendirilerek, olaysal olarak saplanması gerektiği bu konudaki temel gerekçenin, "aynı suç işleme kararından, yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlâl etme hususunda, önceden kurulan hır plân ve genci niyetin anlaşılması gerektiği" ne ilişkin olduğu, failin suçu işlemeden önce bir plân yapması veya suça niyet etmesi, fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölme ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesi gerekmektedir. Diğer yandan. 5237 sayılı TCK' nın "zincirleme suç" başlığını taşıyan 43'üncü maddesinin tatbik edilebilmesi içinde, bir suçu işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi gerekmektedir.
Aynı (bir) suç işleme kantinin kabulü için ise, failin öngördüğü ve gerçekleştirmeye yöneldiği suç planı çerçevelinde hareket etmesi, bir sonraki harekelinin önceki hareketinin devamı niteliğinde olması ve yapılan tüm hareketler arasında sübjektif bir bağlantının bulunması zorunludur.
Öğreti ve uygulamaların incelenmesinden anlaşılacağı üzere, failin iç âlemi ile ilgili kararın saptanmasında kesin ölçütler koyma olanağı bulunamamakta olup, "aynı (bir) suç işleme kararının" olaysal olarak saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde, farklı tarihlerde ve birbirinden değişik konulan İlişkin olarak kendisine verilen emirlere (10.3.2003 tarihinde silah alması, 27.3.2003 tarihinde yemin etmesi şeklindeki) itaatten imtina eden sanığın, açıklanan bu eylemlerinin müteselsil (zincirleme) suç olarak kabul edilmesi yasaya aykırı görülmüş olup, bunun yanı sıra, sanığın dini inançları gereği savaş sanatını öğrenmemek ve bu nedenle silâh almamak, silâhlı eğitimlere katılmamak ve savaşmaya yönelik yeminlerden kaçınmak şeklindeki saikının suç işleme kararındaki ve/veya kastındaki birliği oluşturmaya yetmediği, bu itibarla da sanığın silâh almama ve silâhlı eğitime çıkmama şeklindeki birinci eyleminden uzunca bir süre sonra ve farklı bir konuda işlediği ikinci eyleminin ise, aynı (bir) suçu işleme kararı çerçevesinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu şekildeki eylemlerin, müteselsil (zincirleme) suç oluşturduğu seklindeki bir kabulün, sanığın askerlik hizmeti boyunca işleyeceği tüm emre itaatsizlikte ısrar fiillerinin müteselsil suç kapsamında değerlendirilmesi gibi, 765 sayılı TCK' nın 80 ve 5237 sayılı TCK' nın 43üncü maddelerinin vazediliş amacıyla bağdaşmayacak sonuçların doğmasına yol açabileceği gözden uzak tutulmamalıdır.
Kaldı ki, doktrin ve yerleşik yargısal uygulama tarafından da kabul edildiği üzere, sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı iddianame düzenlenerek kamu davası açılması ve bu isnatla ilgili olarak askeri mahkeme huzurunda sorgu ve savunmada bulunması da, ilk suçtan soma işlenen diğer suçların müteselsil suç ilişkisi içerisinde değerlendirilmesine engel teşkil etmektedir.
Bu itibarla; direnilmek suretiyle tesis olunan mahkûmiyet hükmünün, sanığın cezada kazanılmış hakkı saklı tutulmak suretiyle bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy