(5252 S. K. m. 9)
Daire ile Başsavcılık arasında onaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu;
1) 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK' nın lehe olan hükümlerinin tespiti ile bunun uyuşmazlık konusu meseleye tatbik edilmesi işlemlerinin hangi usul ve esaslar dâhilinde yapılması gerektiği,
2) Bu karşılaştırmalım yapıldığı maddelerden biri olan hidamatı ammeden memnuiyet fer'i cezasının, TCK' da düzenlenmemesine dayanılarak, bunun yerine 5237 sayılı TCK' nın 53'üncü maddesi hükümlerinin uygulanmış olmasının, lehe kanunun ne şekilde tespit ve tatbik edileceğine ilişkin esaslara uygun düşüp düşmediği, noktasındadır.
Uyuşmazlık konusu mesele hakkında sağlıklı bir karar verilebilmesi için, doktrin ve yargısal uygulamanın hangi doğrultuda olduğunun irdelenmesi gerekmekledir.
Dönmezer-Erman, Ceza Kanunlarının sadece cezanın çeşit ve miktar itibarıyla değil, sorumluluğu veya verilecek cezayı etkileyebilecek sebepler bakımından da birbirinden değişik hükümler içermesi, hakkında ayrı ayrı kanun hükümlerinin her somut olayda bir bütün hâlinde uygulanması ve bu İşlemler sonucunda elde edilen nihai cezaların birbiriyle karşılaştırılması neticesinde, fail bakımından daha elverişli sonuç veren kanunun, lehe kanun olarak kabul edilmesi gerektiğini vurgulamıştır. (Nazari-Tatbiki Ceza Hukuku. 9'uncu Bası
Cilt 1, s. 153-136) Kitabın yazarı müellifler, Antolisel, Manzini, Majno Logoz, Orispini gibi Ceza Hukuku Doktrininin önde gelen isimlerinin konuyla ilgili ilerinin de bu doğrultuda olduğunu belirtmişlerdir.
Prof. Dr, Ayhan ÖNDER' de inceleme konusu meseleye aynı esaslar dâhilinde bakmaktadır. Fiilin işlendiği zamanın kanunu ile hüküm yürürlükte olan kanunun failin lehine etki yapacak müesseselerini birleştirmek sureliyle karına bir yönteme başvurulamaz. Böyle bir uygulama, iki kanundan hangisinin failin lehine olduğunun tespitini değil, faile en lehe cezayı verebilmek için iki kanunun karmasından üçüncü bir kanunun oluşturulması anlamını taşıyacağından kaimi edilemez... (Ceza Hukuku Genel Hükümler l inci Bası s. 142) Yazar, ayın kitabında İsviçre, Avusturya ve Almanya yüksek mahkemelerinin konuya ilişkin uygulama esaslarım şu şekilde açıklamıştır. Her iki kanun ayrı ayrı olaya uygulanır, bunlardan hangisi failin lehinde ise, bu kanunun uygulanması cihetine gidilir. Her iki kanunda yer alan lehe hükümlerin birleştirilmesi suretiyle bir karma yapılamaz (s. 146).
Prof. Dr. Faruk EREM' in meseleye bakış açısı da benzer doğrultudadır. Karma ölçü TCK ya da aykırıdır. Çünkü 2'nci maddenin son fıkrası eski ve yeni kanunun hükümlerinden lehte olanlarını değil, evvelki ve sonraki kanunlardan hükümleri suçlunun lehinde olan hangi kanun ise, o "kanun"un uygulanacağını bildirmektedir.
O hâlde, lehe olan kanunu tayin hususunda yargıç, evvelki ve sonraki kanunu ayrı ayrı ve her birini lehte ve aleyhteki hükümleri ile kül hâlinde ele alacak, onları böyle mukayese edecek ve hangisinin lehte sayılacağını takdir edecektir.
Yargıç kanunları kül hâlinde mukayese ederken, onları mücerret olarak nazara almamalı, eski ve yeni kanunların o hadise hakkında suçlunun lehinde veya aleyhinde olduklarına bakmalıdır. Çünkü mücerret bir mukayesede lehte gözüken bir kanun müşahhas bir hadiseye uygulanmasında aleyhte netice verebilir.
O hâlde, bu izahtan çıkarılan netice şudur: 2'nci maddeye göre "failin lehinde olan kanun" kül hâlinde alındığı ve muayyen bir hadime hakkında uygulandığı zaman suçlunun lehinde netice veren kanundur" (Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, 7'nci Bası, Cilt 1, s. 97).
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 23.2.1938 gün ve 23/9 E.K sayılı kararında özetle; suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa maddelerinin birbirinden farklı hükümler içermesi hâlinde, her iki yasanın birbiriyle karıştırılmaması ve bu meyanda; ayrı ayrı her iki yasanın konuyla ilgili tüm maddelerinin somut uyuşmazlığa uygulanmasının ardından, daha lehe ceza içeren kanunun bir bütün hâlinde uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun "lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlığını taşıyan 9/3'üncü maddesinin de, yukarıda açıklanan görüş ve yargısal uygulamalarla paralellik gösteren bir düzenleme içerdiği görülmektedir.
Belirtilen kanun maddesi, lehe olan hükmün önceki veya sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğini öngörmüştür. Konuya bu esaslar dâhilinde bakıldığında,
Hükümlünün, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan 765 sayılı TCK' nın konuyla ilgili maddelerinin (448, 59/2, 31 ve 33'üncü maddeleri) tatbiki sonucunda almış olduğu asli ve fer'i ceza tutan; 20 yıl süreyle ağır hapis, hidematı ammeden müebbeden memnuiyet ve ceza süresi boyunca kanuni kısıtlılık altında bulundurulmaktan ibarettir.
5237 sayılı TCK' nın ilgili maddelerinin hükümlünün eylemine tatbik edilmesi (81,62) sonucunda ortaya çıkan asli ve fer'i ceza tutarı ise; 25 yıl hapis ve aynı kanunun 53/1 'inci maddesinin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı olan hak ve hizmetlerden yoksun bırakılma şeklindedir.
Bu noktadan hareketle; suç tarihinde yürürlükte olan ve hükümlü hakkında tatbik edilen 765 sayılı TCK' nın hükümlerinin, 5237 sayılı TCK' nın konuyla ilgili düzenlemelerine oranla daha lehe ve elverişli hükümler içerdiği şeklinde bir sonuca varılmaktadır.
Öğreti ve yargısal uygulama, lehe kanunun hangisi olduğunun tespitinin ardından, bu kanunun uygulanması gereken tüm maddelerinin uyuşmazlığa tatbik edilmesi gerektiğini benimsemiş, önceki kanun hükümlerinden bir bölümünün yeni kanunda ayrıca düzenlenip düzenlenmediğine yönelik bir koşul, çekince veya istisnaya da ver vermemiştir.
Bu itibarla; askeri mahkemenin hükümlü hakkında lehe kanunun hangisi olduğuna yönelik değerlendirmesi esnasında, karma bir sistemi esas alması ve cezai müeyyideyle ilgili düzenlemeler açısından 765 sayılı TCK' nın, fer'i cezalar yönünden ise 5237 sayılı TCK' nın uygulaması kanuna uygun düşmemektedir.
Bu itibarla; Dairenin 765 sayılı TCK' nın 31 ve 33'üncü maddelerinin öngördüğü tedbirlerin, 5237 sayılı TCK' nın 53/l (a), (b), (c), (d) ve (e) bentleri kapsamında uygulanmasının sonuç olarak yasaya uygun düştüğü yönündeki tespit ve değerlendirmesinde isabet bulunmamaktadır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy