Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2006/108 Esas 2006/105 Karar

(1632 S. K. m. 63) (6183 S. K. m. 51)

İNCELEME KONUSU: Bakaya suçundan sanık Ter.J.Onb.Bayram Tekin Gündüz hakkındaki, 8’inci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 08.07.2004 tarihli ve 2004/439-357 E.K. sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık müdafiinin temyizi üzerine düzeltilerek onanmasına ilişkin, Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 14.03.2006 tarihli ve 2006/409-406 E.K. sayılı ilâmına karşı, Askeri Yargıtay Başsavcılığının süresinde yapmış olduğu itirazın incelenmesidir.

OLAY VE İDDİA: 8’inci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 22.01.2004 tarihli ve 2004/66-68 E.K. sayılı iddianamesi ile;

“...Sanık adına çıkartılan askerliğe sevk için çağrı pusulasının 05.11.2002 tarihinde Babası Selim Tekin Gündüz’e tebliğ edildiği, sanığın 10.12.2002 tarihinde Şubesine gelerek sevkini yaptırmasının istenildiği, sanığın bu tarihte sevkini yaptırmadığı, 02.01.2003 tarihinde Yalova Askerlik Şubesine gelerek sevkini yaptırmak istediğini beyan ettiği, aynı gün durumunun Yerli Askerlik Şubesinden sorulduğu ve sanığa Bingöl Askerlik Şubesine çekilen faks cevabının bir gün sonra geleceğinin söylendiği, bunun üzerine sanığın Yalova Askerlik Şubesinden ayrıldığı, 03.01.2003 tarihinde Yerli Askerlik Şubesince sanığın bakaya olarak Bilecik 2’nci J.Er Eğt.Tug.K.lığına sevkinin yapılmasının istenildiği, ancak sanığın sevkini yaptırmak üzere bir daha Şubesine gelmediği, 27.05.2003 tarihinde sevkini yaptırmak üzere yeniden Yalova Askerlik Şubesi Başkanlığına geldiği ve aynı gün sevkini sağladığı, böylece 11.12.2002-27.05.2003 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği...” öne sürülmüş ve ASCK’nın 63/1-A maddesini üç aydan sonra gelenler cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

HÜKÜM: 8’inci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 08.07.2004 tarihli ve 2004/439-357 E.K. sayılı hükmü ile, maddi olayın iddianamede yazılı olduğu gibi gerçekleştiği kabul edildikten sonra;

“...Somut olayda sanık savunmasında, çocuğu Mustafa Eren Tekin Gündüz'ün kalp rahatsızlığına bağlı mazeretler ileri sürmüş ise de; sanığın savunması doğrultusunda çocuğunun tedavi süreci araştırılmış, Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesinde yapılan ameliyat ve tedavilerinin 2001 yılına ilişkin olduğu ve suç tarihlerini kapsamadığı anlaşıldığından, sanığın savunmalarına itibar olunmayarak müsnet bakaya kalmak suçundan cezalandırılması cihetine gidilmiştir...” şeklindeki kabulle; ASCK’nın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra gelenler cümlesi, TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 ve 5’inci maddeleri uyarınca, 1.155.700.000 Lira ağır para cezası ile mahkûmiyetine, bu para cezasının sanıktan birer aylık on iki eşit taksitte alınmasına, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi hâlinde kalan miktarın tamamının tahsiline, kalan miktarın muaccel olduğu tarihten başlayarak ödenmeyen para cezasına 6183 sayılı Kanunun 51’inci maddesinde belirlenen gecikme zammı oranının yarısı oranında gecikme zammı uygulanmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ: Hüküm sanık müdafii tarafından sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir.

TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 03.03.2006 tarihli ve 2006/1386 sayılı Tebliğnamesinde;

“...Sanık aşamalarda, çocuğunun rahatsızlığı nedeniyle onun tedavisiyle ilgilenmek zorunda olduğundan, çağırıldığı tarihte askerlik şubesine başvuramadığını ileri sürmüştür.

Askeri Mahkemece sanığın savunması doğrultusunda yapılan araştırma sonucunda, sanığın çocuğunun tedavi sürecinin, suç tarihlerini kapsamadığı tespit edilmiş ve bu nedenle sanığın savunmasına itibar edilmeyerek mahkûmiyet hükmü tesis edilmiştir.

Ancak, hüküm tesisinden sonra dava dosyasına giren Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 30.06.2004 gün ve 3143 sayılı yazısı ekinde yer alan belge incelendiğinde, sanığın çocuğu olduğu anlaşılan M. Eren Tekin Gündüz’ün tedavi sürecinin, suç tarihlerini kapsayan dönemde de sürdüğü görülmektedir.

Bu nedenle, öncelikle sanığın vukuatlı nüfus kaydı ile tedaviye ilişkin hasta takip dosyası ilgili makamlardan getirtilerek, gerekirse bir bilirkişiden de görüş alınmak suretiyle, bu tedavi sürecinin mahiyeti ve buna bağlı olarak sanığın tedavi sırasında çocuğuna refakat ve nezaret etme zaruretinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekli görülmektedir. Bu husus ikmal edilmeden kurulan mahkûmiyet hükmünün eksik soruşturmaya dayandığı düşünülmektedir.

Ayrıca, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5252 sayılı Kanunun 5’inci maddesi ile ağır para cezası adli para cezasına çevrilmiş, 5083 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanun ile değişik 2’nci maddesi ile de “para cezalarının hesabında 1 YTL.’nin küsurlarının dikkate alınmayacağı” kuralı getirilmiştir. Bu düzenlemeler gereği olarak sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının, günlüğü 9 YTL. hesabı ile adli para cezasına çevrilmesi gerekmektedir. Bu uygulama hatası, esasen düzelterek onama sebebi olmakla beraber, yukarıda açıklanan bozma nedeni karşısında hükmün bu uygulama hatası nedeniyle de bozulması gerektiği düşünülmektedir...” şeklinde görüş ve düşünce bildirilmiştir.

DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 14.03.2006 tarihli ve 2006/409-406 E.K. sayılı ilâmı ile, maddi olayın iddianamede ve hükümde yazılı olduğu gibi gerçekleştiği kabul edildikten sonra;

“...Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığının, yargılama sırasında hüküm kurulmadan önce dava dosyasına giren ve 08.07.2004 tarihli duruşmada Askeri Mahkeme Kurulunca okunan 04.06.2004 tarihli yazısı ve bu yazı ekinde bulunan epikriz raporu ile, hüküm kurulduktan sonra dava dosyasına giren 30.06.2004 tarihli yazısının ekinde bulunan 26.04.2004 tarihli belgenin içeriğinden, sanığın çocuğu Mustafa Eren Tekin Gündüz’ün, kalp rahatsızlığı nedeniyle sırasıyla; 13.03.2001 ve 19.04.2001’de muayene edildiği, 20.04.2001 tarihinde katater-anjiyografi yapıldığı, 20.06.2001’de ameliyat edildiği, ardından 29.06.2001, 07.08.2001, 06.03.2002, 12.11.2002 ve son olarak da 18.11.2003 tarihinde muayenesinin yapılarak sekiz ay sonra kontrolünün uygun görüldüğü anlaşılmaktadır.

Yapılan bu kalp ameliyatı ve ardından iki ay, yedi ay, sekiz ay ve bir yıl aralıklarla yapılan muayene işlemleriyle ilgili hastane kayıtları sanık tarafından soruşturma evresinde sunulmuş olup, tamamı dosya dizi 34 ilâ 54 sıralar arasında bulunmaktadır.
Görüldüğü gibi, sanık 24.12.2002-27.05.2003 tarihleri arasında bakaya suçunu işlemiş olup, çocuğunun yukarıda yazılı kalp ameliyatı veya muayene tarihlerinin tamamı, ya bu suç tarihlerinden öncesine, ya da sonrasına rastlamaktadır. Çocuğunu 12.11.2002 tarihinde muayene ettirdikten bir ay on iki gün sonra 24.12.2002 tarihinden itibaren bakaya suçunu işlemeye başlamış ve 27.05.2003 günü teslim olup askere gittikten alt ay sonra, kendisi askerlik hizmetine devam ederken, çocuğu 18.11.2003 tarihinde bir kez daha muayene edilerek kontrol için sekiz ay sonrasına gün verilmiştir.

Dosya dizi 55 sıradaki kardiyografi raporundan, sanığın çocuğunun suç tarihleri arasındaki dönemde 13.03.2005 tarihinde de muayene edildiği anlaşılmakla beraber, bu durumun 24.12.2002-27.05.2003 tarihleri arasında beş ay süreyle temadi eden bakaya suçu yönünden mazeret olarak kabulü mümkün olmadığından, tebliğnamedeki noksan soruşturmaya ilişkin görüş ve bozma istemi kabule değer bulunmamıştır...” şeklindeki kabulle, hükmün “sanığın 900.00 YTL adli para cezası ile mahkumiyetine, bu para cezasının sanıktan aylık eşit on iki taksitte alınmasına, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde kalan miktarın tamamının birden tahsil edilmesine” şeklinde düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 03.04.2006 tarihli ve 2006/1386 (İtiraz:61) sayılı Tebliğnamesinde;

“...Düzeltilerek onama ilâmında, temadi süresi dikkate alınarak sanığın çocuğunun muayene ve ameliyat tarihlerinin suç tarihlerinden önceki ve sonraki tarihlere tekabül etmesi nedeniyle, bu rahatsızlığın atılı suç için makul bir mazeret olarak kabulü mümkün görülmemiştir.

Dz.34-54 arasında ve Dz.87-88’de bulunan belgeler bir arada değerlendirildiğinde, sanığın çocuğu olduğu anlaşılan M. Eren Tekin Gündüz’ün kalbindeki rahatsızlığıyla ilgili tetkik, tedavi ve ameliyat işlemlerinin uzunca bir sürece yayıldığı görülmektedir. Çocuğun yaşı ve hastalık ile tedavi sürecinin mahiyeti dikkate alındığında, sanıktan çocuğunu bu halde bırakıp askerlik hizmetini ifa etmesini beklemek hakkaniyete uygun düşmeyebilecektir...” şeklinde görüş ve düşünce bildirilmiş, önceki tebliğnamede yazılı görüş de tekrar edilmek suretiyle, Daire kararının kaldırılması ve hükmün noksan soruşturma ve uygulama yönlerinden bozulması istemiyle Daire ilâmına itiraz edilmiştir.

DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, Sözcü Üyenin açıklamaları dinlenildikten ve itirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra sürdürülen inceleme ve müzakere sonucu oluşan vicdani kanaate göre;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Aşamaları yukarıda açıklanan dava dosyasına göre; sanık adına çıkartılan sevk için çağrı pusulasının 05.11.2002 tarihinde babası Selim Tekin Gündüz’e tebliğ edildiği ve sevk işlemlerini yaptırmak üzere 10.12.2002 tarihinde Askerlik Şubesine çağırıldığı, 09.12.2002 tarihinden itibaren on beş gün raporlu olması nedeniyle çağrıya icabet edemeyen sanığın, istirahatının sona erdiği 23.12.2002 tarihinden sonra Şubesine gitmediği, bakaya durumunda iken 02.01.2003 tarihinde Yalova Askerlik Şubesine başvurduğu, durumunun aynı gün Bingöl Askerlik Şubesinden sorulduğu, sevkini yaptırmak üzere bir daha Şubeye gitmeyen sanığın 27.05.2003 tarihinde yeniden Yalova Askerlik Şubesine geldiği ve aynı gün eğitim birliğine yollandığı anlaşılmaktadır.

Savunmasında oğlunun kalp ameliyatı geçirdiğini, oğlunun gerek ameliyat aşamasında ve gerekse devamındaki tedavisi sırasında kritik dönemde olması nedeniyle askere gidemediğini ifade eden sanığın savunması Mahkemece araştırılmış;

Sanığın oğlu Mustafa Eren Tekin Gündüz’ün, kalp rahatsızlığı nedeniyle 13.03.2001 tarihinde muayene olduğu, 19.04.2001 tarihinde hastaneye yattığı, 20.04.2001 tarihinde katater anjiyografi yapıldığı, 20.04.2001 tarihinde taburcu edildiği, 20.06.2001 tarihinde ameliyat olduğu, 29.06.2001, 07.08.2001 ve 06.03.2002 tarihlerinde kontrol muayenelerinin yapıldığı, 12.11.2002 tarihinde EKG, 13.03.2003 tarihinde EKO testleri yapıldığı, 18.11.2003 tarihinde kontrol muayenesi yapıldıktan sonra EKO için Temmuz 2004 ayına randevu verildiği saptanmıştır.

ASCK’nın 63’üncü maddesinde tanımlanan bakaya suçunda, diğer unsurlar yanında yükümlülerin “mazeretsiz olarak” celbe icabet etmemeleri de kanuni unsur olarak yer almış bulunmaktadır.

Kanunda “mazeret” kavramının kapsamı belirlenmediğinden, uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında, makul ve mantıki nedenlere dayandırılması kaydıyla, mazeretin takdirinin mahkemelere ait olduğu kabul edilmektedir.

Mazeret halinin tadadi ve tahdidi olmadığı, bu durumun 1111 sayılı Askerlik Kanununun 47’nci maddesinde yazılı hastalık, mevkufiyet veya mahpusluk gibi üç sebebe hasredilemeyeceği, her somut olayda mazeret olarak öne sürülen konunun kabul edilebilir olup olmadığının araştırılması ve değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiş, bu bağlamda insan hayatındaki fevkalade yeri nedeniyle önemsenmiş bazı olgu ve değerler mazeret olarak kabul edilmiştir.

Aile fertlerinden birinin ağır hastalığının, askere geç gitmeyi haklı kılacak makbul bir mazeret olarak kabul edilmesi gerektiği konusunda duraksama yoksa da; 24.12.2002-27.05.2003 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği iddia ve kabul edilen sanığın kalp hastası olan çocuğunun 20.06.2001 tarihinde ameliyat edildiği, bundan sonraki aşamalarda 7-8 ay aralıklarla kontrol muayenelerinin yapıldığı, sanığın kontrol için verilen son iki randevu tarihini beklemeden askere gittiği ve hastalığın suç tarihleri içerisinde aniden gelişmediği gözetildiğinde, sanığın tedavi süresince çocuğuna refakat ve nezaret etme zaruretinin bulunmadığı sonucuna varılmış ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. (Üyeler Hâk.Alb.R.ULAK, Hv.Hâk.Alb.N.ÖZKAN, Hâk.Alb.E.GENEL ve Dz.Hâk.Alb.R.ŞAFAK; sanığın oğlu Mustafa Eren Tekin GÜNDÜZ’ün uzun süreden beri kalp hastalığı nedeniyle tedavi gördüğünün anlaşıldığı, Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğünün yazısına göre tedavi sürecinin sanığın bakaya suçunu işlediği iddia edilen 24.12.2002-27.05.2003 tarihlerini de kapsayacak şekilde devam ettiği, aile fertlerinden birinin hastalığının atılı suç yönünden özür olarak kabul edilmesi nedeniyle, sanığın suç tarihleri süresince çocuğuna refakat ve nezaret etme zarureti bulunup bulunmadığı konusunda kardiyoloji uzmanı bir hekimin bilirkişi olarak dinlenilmesinden sonra belirecek duruma göre karar verilmesi gerektiği ve bu yönü ile Başsavcılığın itiraz sebebinin haklı olduğu görüşüyle çoğunluğun kararına katılmamışlardır).

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Askeri Yargıtay Başsavcılığının 03.04.2006 tarihli ve 2006/1386 sayılı itirazının, 353 sayılı Kanunun 224’üncü maddesi uyarınca REDDİNE,

04.05.2006 tarihinde, Üyeler Hâk.Alb.R.ULAK, Hv.Hâk.Alb.N.ÖZKAN, Hâk.Alb. E.GENEL ve Dz.Hâk.Alb.R.ŞAFAK’ın karşı oylarıyla ve OYÇOKLUĞU İLE karar verildi.
(¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy