(1632 S. K. m. 91) (765 S. K. m. 45, 456) (5237 S. K. m. 21, 86)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç vasfına ilişkin bulunmaktadır.
Daire, sanığın icapsız ve denge dışı olarak yaptığı hareketin, üste saygısızlık disiplin suçunu oluşturduğu görüşünü kabul etmekte; Başsavcılık ise, sanığın eyleminin doğrudan doğruya üstünün vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylem olduğu görüş ve düşüncesini öne sürmektedir.
ASCK'nın 91'inci maddesinde, üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç sayılmış olmakla birlikte, "taarruz" teriminin tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi, üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkin eylemlerin de, üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir. Maddede üstün veya amirin kişiliğinde somutlaşan askeri otoritenin, astın her türlü taarruzundan korunması amaçlanmış, taarruzun şekline, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuca göre hafiften ağıra doğru çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Ancak, bu suçun oluşması için, başlı başına maddi unsurun gerçekleşmesi yeterli olmayıp, manevî unsurun da gerçekleşmesi, yani failin taarruz kastıyla hareket ettiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kesin olarak ortaya konulması gerekmektedir.
Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 45'inci maddesinde, "Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır" düzenlemesine yer verilmiş, kastın tanımı yapılmamıştır.
Doktrinde kısaca "öngörülen ve suç oluşturan bir fiilî gerçekleştirmeye yönelen irade" biçiminde tanımlanan kastın iki unsuru bulunmaktadır. Bunlardan ilki düşünme ve öngörme (bilme) unsurudur. Buna göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucunu da düşünmüş ve öngörmüş olması gerekir. Kastın ikinci unsuru ise, irade (isteme) unsurudur. Kastın varlığı için, hareketten doğan sonucun sadece düşünülmesi ve öngörülmesi, kısaca bilinmesi yeterli değildir. Ayrıca sonucun da istenmesi gerekir.
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 21'inci maddesi; "(1)
Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleştiğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde, olası kasıt vardır..." şeklindeki düzenleme ile kastı tanımlamış, doğrudan kastın "bilme" ve "isteme" unsurlarını içermesinin gerektiği açıklandığı gibi, olası kastın da tanımı yapılmıştır.
Kastın bilme unsuru hukuka aykırılık şuurunu içerir. Hukuka aykırılık şuuru, faalin ceza kanununun belirli bir maddesini ihlâl ettiğini bilmesi demek olmayıp, haksız, zararlı, caiz olmayan bir şey yaptığının farkında olmasıdır (İ.ÖZGENÇ, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3'üncü Bası, Ankara-2006, s: 289; M.E. ARTUK - A.GÖKCEN - A.C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2'nci Bası, Ankara-2006, s: 557).
Mülga 765 sayılı TCK'nın 456'ncı maddesinde, "bir kimseye cismen eza vermek", 5237 sayılı TCK'nın 86'ncı maddesinde de, "kasten başkasının vücuduna acı vermek" müessir fiil (kasten yaralama) olarak kabul edilmektedir.
Bu nedenle; sabah sporu sırasında acemi erlere halata tırmanma eğitimi yaptıran ve tatbiki olarak göstermek amacıyla halata tırmanan mağdur uzman çavuşun, tırmandığı halatı alt ucundan tutup, kasten sallamak suretiyle, mağdurun dengesini kaybederek yere düşmesine sebep olan sanığın eylemi kasten gerçekleştirdiği, mağdura şaka yapmak istediğine ilişkin herhangi bir delil ve emare bulunmadığı, eylemi ile mağdurun düşebileceğini öngördüğü gözetilerek; üstünün vücut bütünlüğüne yönelik etkili eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, sonuç ve kanaatine varılmış ve Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulüne, hükmün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına ilişkin Daire ilamının kaldırılmasına ve dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy