(765 S. K. m. 51, 251, 281, 448) (5237 S. K. m. 29) (353 S. K. m. 9) (1111 S. K. m. 80) (Anayasa Mahkemesi 01.07.1998 T. 1996/74 E. 1998/45 K.) (Uyuşmazlık Mahkemesi 01.11.2004 T. 2004/45 E. 2004/45 K.) (AYDK 13.05.2004 T. 2004/47 E. 2004/77 K.) (AYDK 19.02.2004 T. 2004/41 E. 2004/33 K.) (YİBK 27.06.1955 T. 1954/20 E. 1955/14 K.) (YCGK 04.06.2002 T. 2002/1-142 E. 2002/267 K.)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sübutunda kuşku bulunmayan maddî olayda, sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Daire, sanığın maktule küfür etmesinden sonra, maktulün sanığa yumruk atması nedeniyle, olayda karşılıklı tahrikin mevcut olduğunu kabul ederken; askerî mahkeme ilk haksız hareketin sanıktan gelmesi sebebiyle, sanık lehine tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiği görüşünü öne sürmektedir.
Sanığın 13 Ekim 2005 tarihinde terhis edilmiş olması nedeniyle, kurulda öncelikle askerî mahkemenin yargılamada görevli olup olmadığı konusu tartışılmıştır.
Askerî mahkemelerin görevlerini belirleyen 353 sayılı Kanunun "Genel Görev" başlıklı 9'uncu maddesi; "Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçlan ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" hükmünü içermektedir.
Gerek öğretide ve gerekse uygulamada askerî suçlar:
1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar;
2) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar;
3) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suç haline dönüştürülen suçlar;
olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir.
Aynı kanunun "Askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi" başlıklı 17'nci maddesi; "Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde, askerî mahkemenin görevi sona erer" biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11 Mart 2000 tarihli ve 23990 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, 1.7.1998 tarihli ve 1996/74 Esas, 1998/45 Karar sayılı kararı ile "...ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması..." sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Bu duruma göre, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askerî bir suç olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması halinde, askerî mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda duraksama yoktur.
Anayasa Mahkemesinin iptal karan nedeniyle, sanık hakkında kamu davası açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 80'inci maddesinde "...firar ve izinsiz geçen müddetlerle her hangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezalan muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz.
Disiplin cezalan hizmetten sayılır.
Beraatla neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır." denilmektedir.
MSY 70-1/C Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı Kısmında; "Askerlik Kanununda belirtilen hizmet süresini tamamlayan erbaş ve erler için, dört nüsha terhis belgesi düzenlenir.",
"...Hizmetleri sırasında tutuklanan ve tutukluluk süresi içinde hizmet süresi sona eren erbaş ve erlerin terhisleri birliklerince yapılarak, dava sonucu beklenir ve terhis işleminin yapıldığı askerî savcılığa şubesine iade edilmiş olanların, terhis tarihlerinde kıt'a şahsî dosyalan ayrıntılı bir yazı ekinde birliklerine gönderilerek terhis edilmeleri ve terhis işleminin yapıldığının askerî savcılığa bildirilmesi istenir. Ancak, tutukluluk öncesinde altı aylık hizmeti olmayanlar terhis edilmez. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi hâlinde; suçun niteliği ve tutuklama kararının verilmesi zamanına bakılmaksızın tutukluluk süresi askerlik hizmetine mahsup edilerek kesin terhisleri yapılır. Davanın tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmamasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi halinde; tutukluluk süresi kadar noksan hizmet yaptırıldıktan sonra kesin terhisleri yapılır." denilmektedir.
Somut olayda, sanığın Askerlik Kanununda belirlenen hizmet süresini tamamlamadığı, terhis belgesinde, "5 Ekim 2002 tarihinde silahaltındayken, kasten adam öldürme suçundan 7'nci Kolordu Askerî Ceza ve Tutukevine kapatıldığının, 26 Ağustos 2005 tarihinde tahliye edildiğinin, askerî ceza ve tutukevine kapatıldığı tarihte 4 ay 13 gün askerliğinin bulunduğunun... silah altında iken tutuklu ve cezaevindeki erbaş/erlerden beraat edenlerin tutukluluk süreleri askerlik hizmetinden sayılır, altı aylık temel eğitim süresini tamamlayanlar terhis edilir, tamamlamayanlar altı aya tamamlatılır maddesi gereğince, 1 ay 17 gün hizmet yaptırılarak, altı aylık temel eğitim süresini tamamladığı için terhis edildiğinin" yazılı olduğu görülmektedir.
Bu açıklamalar ışığında, silah altında iken işlediği kasten bir insanı öldürmek suçu nedeniyle iki yıl on ay yirmi bir gün tutuklu kalan ve tahliyesinden sonra altı aylık temel eğitim süresi tamamlattırılarak terhis edilen sanığın, "geçici terhis" edildiği, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve kesin terhis tarihinin kamu davasının sonucuna göre belli olacağı, bu duruma göre halen asker kişi sıfatının devam ettiği ve yüklenen suç nedeniyle yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğu sonucuna varılmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 1.11.2004 tarihli ve 2004/45-45 E.K. sayılı kararı da aynı doğrultuda bulunmaktadır.
Bozma ilamına karşı diyecekleri saptanan, katıldığı 12.10.2005 tarihli duruşmada, müteakip duruşmanın 7.12.2005 tarihinde yapılacağı kendisine tebliğ edilen, ancak 13.10.2005 tarihinde terhis edilmesine rağmen, kendi isteği ile bu duruşmaya gelmeyen, mahkemeden adlî yardım talebinde bulunmayan ve avukatını azleden sanığın usule yönelik temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir. Görev ve usul konuları bu şekilde karara bağlandıktan sonra esasın incelenmesine geçilmiştir.
Mülga 765 sayılı TCK'nın 51'inci maddesi; "Bir kimse haksız bir tahrikin husule getirdiği gazap veya şedit elemin tesiri altında bir suç işler ve bu suç... mahkûm olur. Sair hallerde işlenen suçun cezasının dörtte biri indirilir.
Tahrik ağır ve şiddetli olursa... cezası verilir.
Sair cezaların yarısından üçte ikisine kadarı indirilir." düzenlemesini içermekte iken;
5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesi ile; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye... cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde yeni düzenleme yapılmıştır.
Bir kimsenin dıştan gelen haksız eylem sonucu kışkırtılarak suç işlemesi, ceza hukuku yönünden haksız tahrik olarak tanımlanmaktadır.
Haksız tahrik Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.12.1997 tarihli ve 1997/169-170 E.K. sayılı kararında; "Failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke ve elemin tesiri altında kalarak suç işlemesi" olarak ifade edilmektedir.
Gerek mülga 765 sayılı TCK'nın 51'inci ve gerekse 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddeleri düzenlemeleri gözetildiğinde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;
1) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması,
2) Fiilin haksız olması,
3) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi,
4) İşlenen suçun bu ruhî durumun tepkisi niteliğinde olması gerekmektedir.
Hangi fiillerin haksızlık unsuru taşıdığı, ne mülga 765 sayılı TCK ne de 5237 sayılı TCK düzenlemelerinde açıklanmamıştır. Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hal ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
Kendi haksız hareketiyle olaya sebebiyet veren kişinin, haksız tahrik indiriminden yararlanamayacağına ilişkin kararlara karşın, gerek doktrinde ve gerekse Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında karşılıklı tahrikin varlığı kabul edildiği gibi, aynı olay içerisinde her iki taraf için de tahrik hükümlerinin uygulanması konusunda yasal engel bulunmamaktadır.
Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, ilk haksız harekete verilen karşılığın önceki haksız harekete göre oransız ve ağır olması hâlinde, ilk haksız hareketi yapan failin haksız tahrik indiriminden yararlanması gerektiği kabul edilmektedir.
(Askerî Yargıtay Drl.Krl.'nun 2.3.2006 tarihli ve 56-52 sayılı, 24.6.2004 tarihli ve 110-102 sayılı, 3.6.2004 tarihli ve 95-58 sayılı, 13.5.2004 tarihli ve 47-77 sayılı, 19.2.2004 tarihli ve 41-33 sayılı, 6.5.1999 tarihli ve 135-12 sayılı, Yargıtay CGK' nın 25.5.2004 tarihli ve 1-87/124 sayılı, 24.10.2000 tarihli ve 1-189/211 sayılı, 25.11.1997 tarihli ve 1-239/261 sayılı, 4.10.1993 tarihli ve 156-209 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır.)
Dava konusu olayda, sanıkla maktulün önceden beri bir birlerini söz ve davranışları ile tahrik ettikleri, olay sırasında önce sanığın maktule küfür ettiği, eylemini sürdürmesi üzerine maktulün sanığa yumrukla vurduğu, sanığın da hizmet nedeniyle verilen silahı ile ateş ederek maktulü öldürdüğü anlaşılmakta ise de; gerek küfürle yumruk arasındaki oransızlık ve gerekse aralarında var olan çekişme ve tahrik edici söz ve davranışları gözetilerek, sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan; sanığın yüklenen suçu yol arama unsuru görevi sırasında ve memuriyetine ait vasıtayı, yani kendisine hizmet nedeniyle verilen silahı kullanmak suretiyle işlediği anlaşılmaktadır.
765 sayılı TCK'nın 251'inci maddesinde "Bir kimse vazife esnasında bir kimse aleyhine bir cürüm işlerse kanunda yazılı olmayan hâllerde o cürüme kanunen terettüp eden ceza üçte birden yansına kadar arttırılır." hükmüne yer verilmiştir. Bu suretle, cürümün görev sırasında işlenmesi, memurların işledikleri cürümlerde ortak ağırlatıcı neden olarak öngörülmüştür.
Maddenin uygulanabilmesi için;
a) Failin memur olması;
b) Eylemin kasıtlı bir cürüm olması;
c) Cürümün görev sırasında işlenmesi;
d) Eylemin "bir kimseye" karşı işlenmiş olması gerekmektedir.
Bu madde hükmünün uygulanabilmesi için, cürümün görev sırasında işlenmesi yeterli olup, ayrıca görevle ilgili olması gerekli değildir. Bu husus Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 27.6.1955 tarihli ve 20-14 sayılı kararında vurgulandığı gibi, öğretide de bu şekilde kabul edilmiş bulunmaktadır.
Memuriyete ait kuvvet ve araçları kullanarak, cürüm işlemeyi ağırlatıcı neden olarak öngören TCK'nın 281'inci maddesi ise; "Bir kimse cürüm işlemek için haiz olduğu memuriyete ait kuvvet ve vasıtaları kullandığı takdirde, eğer kanun esasen memuriyet sıfatını nazarı itibara almamış ise, irtikap olunan cürüm için tayin olunacak ceza altıda birden üçte bire tezyit olunur." hükmünü içermektedir.
Buna göre 281'inci madde, bir "memur" tarafından işlenen, fakat memurluk sıfatı öğe veya ağırlatıcı neden olarak göz önüne alınmış olmayan bütün cürümler için, öngörülen ve bu anlamda "genel" sayılması gereken bir ağırlatıcı nedendir. (ERMAN-ÖZEK; Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 1992, s. 269).
Bu ağırlatıcı nedenin uygulanması için gereken koşullar ise:
a) Failin memur olması;
b) Eylemin kasıtlı cürüm olması;
c) Memuriyet sıfatının işlenen cürümde unsur ya da ağırlatıcı neden olmaması;
d) Memuriyete ait kuvvet ve aracın kullanılmasıdır.
Görüleceği üzere, sırf memurluk sıfatını ağırlatıcı neden kabul eden 251'inci madde ile, memuriyete ait "kuvvet ve araçları kullanmayı" ağırlatıcı neden sayan 281'inci madde arasında esaslı farklar vardır. Yine 251'inci madde, 281'inci maddeye oranla daha fazla artırımı öngörmektedir.
Somut olayda, jandarma eri olan sanık, görevi sırasında ve memuriyete ait kuvvet ve araçları kullanarak, kasten bir insanı öldürmek suçunu işlediğine göre, 765 sayılı TCK'nın gerek 251'inci ve gerekse 281'inci maddelerinin uygulanması koşulları gerçekleşmiştir.
Ancak 281'inci madde; "...eğer kanun esasen memuriyet sıfatını nazarı itibara almamış ise..." demek suretiyle, memurun görevi sırasında cürüm işlemesini ağırlatıcı neden sayan, böylelikle memurluk sıfatını dikkate alan 251 'inci maddeyi dışarıda bırakmıştır.
Bu nedenle, görevi sırasında görev silâhı ile suç işleyen sanığın, 765 sayılı TCK'nın 448'inci maddesi uyarınca tayin olunan cezasının, aynı Kanunun 251'inci maddesi uyarınca arttırılması gerekirken, 281 'inci maddesi uyarınca artırım yapılması yasaya aykırı görülmüş ve hükmün sanığın cezada kazanılmış hakkı gözetilerek, takdir ve uygulamadaki yanılgı nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.10.1977 tarihli ve 80-71 sayılı, Yargıtay CGK' nın 4.6.2002 tarihli ve 1-142/267 sayılı kararları da bu doğrultuda bulunmaktadır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy