(1632 S. K. m. 130, 144) (5237 S. K. m. 7, 85, 257) (353 S. K. m. 165) (765 S. K. m. 2, 455) (5252 S. K. m. 9) (1322 S. K. m. 1) (AYDK 15.01.1998 T. 1998/8 E. 1998/11 K.) (AYDK 19.11.1998 T. 1998/135 E. 1998/147 K.) (YCGK 26.03.1990 T. 1990/1-73 E. 1990/94 K.) (YCGK 07.02.1994 T. 1993/3-348 E. 1994/23 K.) (YCGK 28.03.1994 T. 1994/4-59 E. 1994/82 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanık T.A.'ya yüklenen eylemin vasfına ve sanık D.B. hakkında 5237 sayılı TCK yürürlüğe girmeden önce yapılan lehe kanun değerlendirmesinin, hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkin bulunmaktadır.
Daire, sanık T.A.'nın kendisine verilen ve atış güvenliği ve kazaların önlenmesi gibi tedbirleri içermesi nedeniyle, askeri hizmete ilişkin olduğu konusunda şüphe bulunmayan emri yerine getirmediği ve eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu; sanık D.B. ile ilgili olarak da, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girmeden önce yapılan lehe yasa değerlendirmesinin usule aykırı olduğu görüşünü kabul etmiş;
Askeri Yargıtay Başsavcılığı ise; sanık T.A.'nın verilen emri yerine getirdiği, bu nedenle, eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermediği, ancak iddianameye konu edilmeyen eylemi ile askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği anlaşılan sanığın, iddianameye konu edilen eylemlerinin, astlarını gözetim görevini ihmal disiplin suçunu oluşturduğu, sanık D.B. yönünden yapılan usul hatasının da, 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi üzerine, nispi ve esasa etkili olmayan bir usulü hataya dönüştüğü görüş ve düşüncesini öne sürmüştür.
Bu çerçevede yapılan inceleme sonunda sanıkların durumları ayrı ayrı irdelendiğinde;
1) Sanık Astsb. T.A. yönünden yapılan inceleme:
Kurulda öncelikle, bu sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçu dışında, başka suçlar nedeniyle de kamu davası açılıp açılmadığı tartışılmıştır.
353 sayılı Kanunun 165'inci maddesi; "Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde askeri mahkeme iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir." düzenlemesini içermektedir. Bu düzenleme, hüküm ile iddianamenin aynı maddi olaya ilişkin olmaları gerektiği, bir başka ifade ile iddianamede dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle, hüküm verme olanağının bulunmadığı anlamına gelmektedir.
Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay ve Yargıtay kararlarında; hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, iddianamenin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir dava nedeniyle karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması sırasında, başka bir olaydan söz edilmesinin o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Drl.Krl.'nun 21.4.1967 tarihli ve 23-22 sayılı, 14.7.1988 tarihli ve 128-91 sayılı, 15.1.1998 tarihli ve 8-11 sayılı, 19.11.1998 tarihli ve 135-147 sayılı; Yargıtay CGK' nın 26.3.1990 tarihli ve 1-73/94 sayılı, 7.2.1994 tarihli ve 3-348/23 sayılı, 28.3.1994 tarihli ve 4-59/82 sayılı, 12.6.1995 tarihli ve 6-181/208 sayılı kararlan bu doğrultuda bulunmaktadır).
Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği gibi; ceza davasının konusu iddianamede açıklanan ve ferdileştirilmiş olan eylemdir. Mahkeme hüküm verirken bu eylemi değiştiremez. Ancak, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre, eylemin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapılabilir. O halde, hangi eylem/eylemler yönünden dava açıldığının belirlenmesi için, iddianamede ortaya konulan olayın saptanması gerekmektedir. Bu saptama yapılırken, iddianameyi düzenleyen savcının anlatımının esas alınacağı doğaldır. Ancak bu konuda objektif bulgulara dayanılmalıdır. Savcının sanığa yüklediği suçlar, onun amacını açıklığa kavuşturmak açısından önemli olmakla beraber, sadece sevk maddeleri dava açılıp açılmadığının temel göstergesi değildir. Bu nedenle, sevk maddeleri içinde yer almayan ancak iddianame okunduğunda açıkça anlaşılan bir eylem hakkında da dava açılmış olduğu kabul edilmelidir (Drl.Krl.'nun 19.11.1998 tarihli ve 135-147 sayılı kararı da bu görüş doğrultusundadır).
Genel nitelikteki bu açıklamalardan sonra meseleye bakıldığında; iddianamede "...atış alanında en kıdemli personel olarak kalan P.Atsb. Çvş. T.A.'nın atış sandığından iki adet mermi alarak, yan tarafta keskin nişancı atışı yapmakta olan tank taburu askerlerinin yanına gittiği, orada keskin nişancı dürbünü ile tarla farelerine nişan alıp atış yaptığı, atış alanında bulunan diğer personel atış hattında kalan malzemeyi toplarken, sanıklardan P.Uzm. Çvş. D.B.'nin, mermi sandığından hiç kimseye sormaksızın 15-20 mermilik bir şerit aldığı ve atış alanına yedek olarak götürülen 18640 seri numaralı MG-3 makineli tüfeğine takarak, hedef hattına doğru 15-20 el atış yaptığı, sanık P.Uzm. Çvş. D.B. atış yaparken atış alanında en kıdemli personel olması sebebiyle, emir komutanın verilmiş olduğu P.Astsb. Çvş. T.A.'nın tarla farelerine atış yapmaya devam ettiği,...sorumlusu olduğu birliğin başından ayrılarak, atış sonrası atış malzemesinin ve atışa katılan personelin toparlanmasına nezaret etmemek ve kendisine yaklaşık 10-15 metre mesafede P.Uzm.Çvş. D.B.'nin izinsiz olarak, 15-20 mermi atmasına müdahale etmemek suretiyle..." denilerek emre itaatsizlikte ısrar dışında, sanığın tarla farelerine ateş etmek ve izinsiz atış yapan P.Uzm. Çvş. D.B.'ye müdahale etmemek eylemlerinin de, iddianamede açıkça yer aldığı ve bu eylemler nedeniyle de kamu davası açıldığı kabul edilmiştir.
Usul konusu aşıldıktan sonra esasın incelenmesine geçilmiş, maddi olayın iddianamede ve hükümde benimsendiği şekilde oluştuğu konusunda, yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmadığı görülmüştür.
ASCK'nın "mala karşı yapılan diğer cürümler" başlıklı sekizinci faslı içerisinde yer alan 130'uncu maddesi; askerî eşyayı özel menfaati için kullanan asker kişilerin cezalandırılacakları hükmünü içermektedir. Bu suçun oluşumu için, askeri hizmete tahsis edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında ve özel çıkar amacıyla kullanılması şarttır. Suçun maddi unsuru, askeri eşyanın özel işlerde kullanılması suretiyle menfaat teminidir. Kullanma sonucu sağlanan menfaatin, mutlaka maddî ve ekonomik bir değer taşıması gerekmemektedir. Maddi olmayan bir takım manevi değerlerin de, menfaat sağlama olarak kabulü mümkündür. Nitekim uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında, atıcılık zevkini tatmin için silâhla ateş etmek, şoförlük bilgi ve tecrübesini arttırmak veya araç kullanma arzu ve hevesini karşılamak için askeri aracın direksiyonuna geçmekle, şahsî menfaat sağlandığı kabul edilmektedir. Suçun manevi unsuru ise, şahsî menfaat sağlamak özel kastıdır. Kastın tespitinde sanığın beyanına, dış âleme yansıyan hareketlerine ve varsa maddi olgulara dayanılması gerekmektedir.
Yine, ASCK'nın 144'üncü maddesi; "Kendisine tevdi edilen askeri bir işin ifasında, bu kanunda yazılı hâllerden başka, Türk Ceza Kanunu mucibince cezayı mucip ihmal ve tekasül gösteren ve vazifesini suiistimal eden, o kanun mucibince cezalandırılır." hükmünü içermektedir.
Madde düzenlemesine göre, verilen işin askerî bir iş olması ve bu işin ifası sırasında, TCK uyarınca cezayı mucip olacak şekilde ihmal ve tekâsül gösterilmesi veya verilen görevin kötüye kullanılması gerekmektedir
İhmal; verilen bir askeri işin yapılmaması veya geç yapılmasıdır. Tekâsül ise; mecbur olduğu nezaret ve ihtimam vazifesinde failin lakayt kalması demektir (Rıfat TAŞKIN, Askerî Ceza Kanunu, Şerh, Sekizinci Basım, s. 235).
Bu açıklamalardan sonra sanık T.A.'nın eylemleri irdelendiğinde:
Olay günü makineli tüfek atışları yapıldığı, Yzb. G.S.'nin hedefleri söktükten sonra, "Atış bitti, malzemeyi toplayın." veya "Atış bitti, atış yapmayalım." şeklinde vermiş olduğu emrin, makineli tüfek atışlarını içerdiği anlaşılmaktadır.
Sanık T.A.'nın makineli tüfekle atış yapılmayacağına dair emre aykırı herhangi bir davranışının söz konusu olmadığı, yan tarafta atış yapmakta olan birliğe giderek, keskin nişancı dürbünü ile tarla farelerine ateş ettiği ve atış alanında yedek olarak bulunan makineli tüfekle, hedef hattına 15-20 el atış eden diğer sanık D.B.'ye müdahale etmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, eyleminin emre itaatsizlikte ısrar olarak kabulüne hukukî imkân bulunmamaktadır.
Bu sanığın, personelin ve malzemenin toplanması sırasında atış sandığından iki adet mermi aldığı, atıcılık zevkini tatmin ve atış yeteneğini arttırmak amacıyla, keskin nişancı dürbünü ile tarla farelerine ateş ettiği, bu şekilde mermileri özel menfaatinde kullandığı, yine atış alanında en kıdemli personel olarak bulunmasına rağmen, atışa katılan personelin ve malzemenin toplanmasına nezaret etmediği, kendisine 10-15 metre mesafede bulunan Uzm. Çvş. D.B.'nin makineli tüfekle 15-20 mermi atmasına müsamaha ettiği, diğer personel için tehlike arz eden eylemden haberdar olduğu hâlde kayıtsız kaldığı, bu suretle yasadan doğan maiyetinin güvenliğini ve sağlığını gözetme ve koruma görevini ihmal ettiği, eylemlerinin tipiklik yönünden ASCK'nın 130 ve 5237 sayılı TCK'nın 257'nci maddelerine uyduğu sonucuna varılmış ve hüküm sanık müdafiinin temyizine atfen, sanığın kazanılmış haklan gözetilerek, suç vasfı yönünden bozulmuştur,
2) Sanık Uzm.Çvş. D.B. yönünden yapılan inceleme:
Mülga 765 sayılı TCK'nın 2/2'nci maddesi; "Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri bir birinden farklı ise, failin lehine olan kanun tatbik ve infaz olunur." şeklinde iken;
5237 sayılı TCK'nın 7/2'nci maddesi ile "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." biçiminde yeni düzenleme getirilmiştir. 5237 sayılı TCK'nın gerekçesinde de açıklandığını gibi, kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin olan bu maddede lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir.
Lehe olan hükümlerin uygulanması usulü, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3'üncü maddesinde; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirileriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde düzenlenmiştir.
1322 sayılı Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlanı ve Meriyet Tarihi Hakkında Kanunun 1 'inci maddesi, yasaların yürürlüğe girmesi için Resmi Gazetede yayımlanmasını zorunlu kılmaktadır. Yasanın yürürlüğe gireceği tarih genellikle yasa metninde "yayımı tarihi" olarak gösterilmekle birlikte, bazı nedenlerle yasanın Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihten daha ileri bir tarihte saptanabilmektedir. Nitekim 5237 sayılı TCK 26.9.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlandığı hâlde, uygulama için gerekli hazırlıklara zaman tanınabilmesi bakımından, yürürlüğe giriş tarihî 1.4.2005 olarak gösterilmiş, 5328 sayılı Kanunla da yürürlük tarihî 1.6.2005 tarihine ertelenmiştir.
Hükmün kurulduğu 9.5.2005 tarihinde 5237 sayılı TCK henüz yürürlüğe girmediği gibi, mülga 765 sayılı TCK'nın 455'inci maddesinde yazılı suçun unsurlarının ve cezasının 5237 sayılı TCK'nın 85'inci maddesi ile değiştirilmiş olduğu gözetilerek; 5237 sayılı TCK henüz yürürlüğe girmeden, sadece ceza miktarı yönünden yapılan lehe kanun değerlendirmesinin yasaya uygun olmadığına ilişkin Daire kararında herhangi bir isabetsizlik görülmemiş, Askeri Yargıtay Başsavcılığının bu konuya yönelik itirazı reddedilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy