(1632 S. K. m. 42, 65, 66, 67, 75, 87, Ek m. 1, Ek m. 2) (5237 S. K. m. 5, 53, 58) (5275 S. K. m. 107, 108) (5252 S. K. Geç. m. 1)
26.9.2005 tarihinde yasak olduğunu bildiği halde, birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçundan ASCK' nın 87/1'inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin 16.11.2005 tarihli mahkûmiyet karan taraflarca yasal süresi içerisinde temyiz edilmeksizin, 24.11.2005 tarihinde kesinleşen sanık Tnk. Er İ.İ.'nin, 6.12.2005 tarihinde de birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabulüne dayanılarak verilen mahkûmiyet hükmü yanında, önceki kesinleşen cezası nedeniyle cezasının infazının, 5237 sayılı TCK'nın 58/7 ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 108 (l)-c maddeleri uyarınca yerine getirilmesine ve sanığın TCK'nın 53/1 'inci maddesi uyarınca, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53'üncü maddede belirtilen haklardan yoksun bırakılmasına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairece suçun sübutu ve vasıflandırılmasına ilişkin kabul ile ceza uygulaması ve 5237 sayılı TCK'nın 53/1 'inci maddesine ilişkin uygulama yerinde görülmekle birlikte, emre itaatsizlikte ısrar suçunda 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesine göre tekerrür hükümlerinin uygulanmasının isabetli olmadığına ilişkin bozma ilâmına yönelik; Başsavcılığın, tekerrür uygulamasının mümkün olduğu, ancak 5237 sayılı TCK'nın 53/1 'inci maddesinin a,b,c,d,e fıkralarının belirtilmesi gerektiğine işaretle, mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanması görüşünü içeren itirazının incelenmesinde;
1) Suçta tekerrür:
5237 sayılı TCK'nın "Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular" başlığı altında düzenlenen 58'inci maddesinde (1); "önceden islenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra, yeni bir suçun islenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez." (4) "Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askeri suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz...", (6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir..." şeklinde suçta tekerrürün şekli ve kapsamına göre 765 sayılı TCK'nın kapsamında uygulanan cezada belli oranda artırıma son verilerek mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulamasına geçilmiştir; 5237 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkında Kanunun süreli hapis cezalan yönünden cezanın üçte ikisinin infazı hâlinde, söz konusu olan koşullu salıvermenin (Mad. 107/2), mükerrirler bakımından cezanın dörtte üçünün infazı şeklinde (Mad. 108/1-c) ağırlaştırılmıştır.
Askeri Ceza Kanunu uygulaması bakımından tamamen özel bir hüküm (ASCK 42) niteliğindeki tekerrürün, ancak ASCK' da "tekerrürden dolayı cezanın arttırılacağı" yazılı olan maddeler yönünden söz konusu olup (ASCK' nın 65, 66, 67, 75'inci maddeleri ile 2183 s.Kanunla ek 1 ve 2'nci maddeleri), bu güne kadar olan yerleşik uygulamada bu yöndedir.
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın "özel kanunlarla ilişki" başlığı altında düzenlenen 5'inci maddesi; "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır." hükmünü içermekte olup, 5237 sayılı TCK'nın 5 ve 58/4'üncü maddeleri birlikte ele alındığında, ilk bakışta sırf askeri suç niteliğindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunda tekerrür hükmünün uygulanabilir olduğu düşünülebilirse de, ASCK' nın halen yürürlükte bulunması, 5252 sayılı TCK'nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçici 1'inci maddesindeki; "Diğer kanunların (5'inci maddede sözü edilen; özel ceza kanunları ve ceza içeren TCK dışındaki kanunlar), 5237 sayılı TCK'nın Birinci kitabında ver alan düzenlemelere aykırı hükümler, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır." şeklindeki hükmü karşısında, bu aşamada ASCK kapsamında geçerli olan özel tekerrür hâlinin zımnen ilga edildiği de söylenemeyeceğinden, (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.6.2006 gün ve 2006/151-147 E.K. sayılı karan da bu yöndedir.) 1'inci Dairenin buna ilişkin bozma kararma yönelik Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir.
2) Belli haklan kullanmaktan yoksun bırakma:
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 27.4.2006 gün ve 2006/99-101 E.K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, bozma nedeniyle askerî mahkemece kurulacak yeni hükümde uygulanabilecek olan; "belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmanın mahkûmiyetin niteliği, erteleme ve koşullu salıverilen hükümlüler bakımından, 5237 sayılı TCK'nın 53'üncü maddesinde ayrıntılı olarak ele alınması nedeniyle, 1'inci fıkrada sözü edilen hak yoksunlukları bakımından, hükümde bir açıklığın bulunmasının gerekmediğine ile işaret edilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy