(5252 S. K. m. 9) (1632 S. K. m. 91) (765 S. K. m. 2, 51) (5237 S. K. m. 7, 29, 53, 62) (AYGK 28.12.1945 T. 1945/3864 E. 6100 K.) (AYDK 05.07.2001 T. 2001/74 E. 2001/74 K.) (AYDK 24.02.2000 T. 2000/49 E. 2000/54 K.) (AYDK 17.06.1999 T. 1999/103 E. 1999/130 K.) (AYDK 17.11.2005 T. 2005/97 E. 2005/97 K.) (YİBK 23.02.1938 T. 1937/23 E. 1938/9 K.) (YCGK 31.01.2006 T. 2006/10-10 E. 2006/8 K.) (YCGK 07.02.2006 T. 2006/10-11 E. 2006/12 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, lehe kanun hükümlerinin tespiti ile bunun dava konusu meseleye tatbikinin hangi usul ve esaslara göre yapılması gerektiğine ilişkin bulunduğu görülmektedir.

Olay günü hazır kıt'a görevi olan 3'üncü J.Komd. Bölüğü personelinin yanaşık düzen eğitimi yapmak üzere toplandıkları sırada, J.Astsb. Üçvş. Ö.D.'nin sanığı tekme tokat döverek Şerefsizsin, orospu çocuğusun, pezevenksin, yalancısın şeklinde küfür etmesi ve Siktir git eğitime katıl demesi üzerine, yere çökerek hücum yeleğinden çıkardığı şarjörü silahına takan sanığın, kurma kolunu çekip, emniyet mandalını açtığı ve namluyu Üçvş. Ö.D.'ye yönelterek, önce 3-4 el tek tek, daha sonra da seri halde ateş ettiği, adı geçene isabet kaydettirememekle birlikte, J.Astsb. Y.S. ve J.Komd. Çvş. E.S.'nin isabet eden mermilerin tesiriyle olay yerinde öldükleri anlaşılmaktadır.

Maddi olayın yukarıda özetlenen şekilde gerçekleştiği konusunda, yargılama makamları arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı, incelenen dava dosyasına göre, yargılamanın usul kurallarına uygun yürütüldüğü ve eylemin sübutunda herhangi bir kuşkunun olmadığı görülmektedir.

Kurulda öncelikle sanığa yüklenen eylemin hangi suçu oluşturduğu tartışılmıştır.

Askerî Ceza Kanununun 91'inci maddesinde yer alan bu düzenleme ve Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.12.1945 tarihli ve 3864-6100 sayılı kararı nazara alındığında, gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte, cismanî bütünlüğe yönelik olan amire veya üste karşı her türlü fiili taarruzda ayrıca taammüt ve öldürmeye ilişkin bir kastın aranmasına gerek bulunmamakta, fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi suçun oluşumu açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, amir veya üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiili taarruzlar, ASCK'nın 91'inci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiili taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda Türk Ceza Kanununun kasten yaralama ve kasten öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü halinde, failin zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi eylemlere üste fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi, farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği gibi, ASCK'nın 91'inci maddesinin konuluş amacına ve Kanunun sistematiğine ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır.

Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen, fakat tahribat veya ölüme yol açmayan amire veya üste fiilen taarruz halinde ASCK'nın 91'inci maddesinin 1 ve 2'nci fıkralarının uygulanmasının ceza adaletine uygun düşmeyeceği, bu nedenle TCK'nın 81 'inci maddesi ve teşebbüs hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiği şeklinde bir düşünce ileri sürülebilir ise de, böyle bir görüşe katılmak ceza uygulama tekniğine aykırı düşeceği gibi, suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle de bağdaşmaz. Ceza uygulayıcısının kendi düşüncesine göre, bazı eylemlerle cezalar arasında adalet bulunmadığından bahisle, Yasa koyucunun iradesine ters düşecek biçimde uygulama yapamayacağı da, her türlü açıklamanın dışındadır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.4.2003 tarihli ve 37-34 sayılı, 6.12.2001 tarihli ve 110-111 sayılı, 5.7.2001 tarihli ve 74-74 sayılı, 24.2.2000 tarihli ve 49-54 sayılı, 17.6.1999 tarihli ve 103-130 sayılı, 17.6.1993 tarihli ve 56-55 sayılı ve 20.2.1992 tarihli ve 26-25 sayılı kararlan bu doğrultuda bulunmaktadır).

Bu nedenle, olay günü hazır kıt'a görevi olan 3'üncü J.Komd. Bölüğü personelinin yanaşık düzen eğitimi yapmak üzere toplandıkları sırada, üstü olan Astsb. Üçvş. Ö.D.'nin sanığı tekme tokat döverek, Şerefsizsin, orospu çocuğusun, pezevenksin, yalancısın diye küfür etmesi ve Siktir git eğitimine katıl demesinin akabinde, sanığın haksız tahrikin doğurduğu öfke ve elemin tesiriyle yere çökerek, hücum yeleğinden çıkardığı şarjörü kendisine zimmetli 16 J 647 seri Nolu G-3 piyade tüfeğine takıp kurma kolunu çekmek, emniyeti açtıktan sonra geri dönüp tüfeği ile nişan alarak namluyu J.Üçvş. Ö.D.'ye yöneltmek ve onu takip ederek, önce 3-4 el tek tek, daha sonra seri hâlde ateş etmek şeklinde gerçekleşen eyleminin, silâhla üste fiilen taarruz