(1632 S. K. m. 66)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın eyleminin firar suçunu mu, yoksa izin tecavüzü suçunu mu oluşturduğudur.
Daire; sanığın eyleminin izin tecavüzü suçunu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık; eylemin firar suçunu oluşturduğunu ileri sürmektedir.
Dosyadaki delil durumuna göre, sanık P.Uzm.Çvş. Ü.K.'nın davaya konu olan eyleminin, 31.3.2006 tarihinde birlik revirine sevk edilip, yapılan muayenesi sonunda kendisine dört gün istirahat verilmesinden sonra, amirinden izin almaksızın garnizon dışına çıkıp, istirahat süresi sonunda da birliğine katılmayarak, 13.5.2006 tarihinde yakalanması şeklinde geliştiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Uzman çavuş statüsünde bulunan sanığın hizmet koşulları, görev ve hakları, yükümlülükleri yönlerinden tabi olduğu 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 6'ncı maddesinde; uzman erbaşların astlık üstlük münasebetleri, disiplin ve cezai müeyyideler ve yargılama usulü bakımından er ve erbaşlarla aynı hükümlere tâbi oldukları temel ilke olarak benimsenmiştir. Aynı Kanunun "Tedavi" başlıklı 10'uncu maddesinde, uzman erbaşların tedavileri konusunda da TSK İç Hizmet Kanunun hükümlerinin uygulanacağı vurgulanarak, ayrık hükümlere yer verilmiş; "Çalışma saatleri ve ikamet" başlıklı 14'üncü maddesinde ise;
Uzman erbaşlardan isteyenlerin TSK İç Hizmet Kanununun bu konudaki hükümleri saklı kalmak koşulu ile gece evlerine gidebilecekleri düzenlenmiştir.
Diğer taraftan; Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY:33-2 A)'nin, "Genel Esaslar" başlıklı Birinci Bölümünün "Kapsam" başlıklı 2'nci maddesinde; Yönerge'nin, "Uzman Erbaşları da kapsadığı belirtilmiş olup, dava ile ilgili bulunan "İstirahat ve hava değişimi süresi ile geçirileceği yer" konusu, "İlkeler" başlıklı Üçüncü Bölümün 2'nci maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.
Anılan Yönergenin Üçüncü Bölüm 2'nci maddesinin (a) fıkrasında; TSK Personeline (erbaş ve erler dâhil) verilecek istirahatların süreleri ve bunları vermeye yetkili kurul ve kişiler; (b) fıkrasında; raporların onay makamları; (c) fıkrasında; ilk 20 güne kadar alınan raporlardan sonra alınacak raporların geçerli olabilmesi için sağlık kurulundan alınması gerektiği; (d) fıkrasında; 20 güne kadar alınan istirahatlarda, personelin (erbaş ve erler dahil) gideceği adresi birliğine bildirmek ve komutanlığından izin almak koşulu ile, istirahatını garnizon dışında bir yerde geçirilebilecekleri; (e) fıkrasında; 20 günden fazla istirahat veya hava değişimi raporlu bulunan erbaş ve erlerin memleketlerine gönderilecekleri; (f) fıkrasında ise; subay, astsubay, askeri hemşire, uzman erbaş, uzman jandarma çavuş ve sivil memurların aldıkları istirahat ve hava değişimlerini yol giderleri kendilerinden olmak üzere, İzin Yönetmeliği hükümlerine göre izin verme yetkisi olan disiplin amirlerine ve garnizon komutanlıklarına, bulunacakları adresleri ve ileride olacak adres değişikliklerini bildirmek koşulu ile istedikleri yerde geçirebilecekleri ilkelerine yer verilmiştir.
Subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar hakkında düzenlenen tabip raporlarında belirtilen istirahat sürelerini komutanlıklarından izin almaksızın garnizon dışında bir yerde geçirmeleri, istirahat süresince kendilerine her hangi bir görev verilmesinin söz konusu olmaması nedeniyle, eylemlerinin disiplin tecavüzü olarak değerlendirildiği yargısal kararlarda ve uygulamada kabul edilmektedir. Ancak, yukarıda sayılan asker kişilerin belirtilen nitelikteki eylemlerinin disiplin tecavüzü olarak değerlendirilmesi, istirahat süresini takip eden ilk çalışma gününün başlangıcında görevlerine katılmamaları halinde, komutanlıklarından izin alarak ayrıldıklarının kabulü ile bu duruma bağlı olarak eylemlerinin izin tecavüzü olarak vasıflandırılmasına kanuni olanak bulunmamaktadır.
Zira, ortada TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile İzin Yönetmeliğinde öngörülen usul ve esaslara uygun olarak verilmiş bir izin olmadığı gibi, istirahat ve hava değişimi süresi ile geçirileceği yer konusunun özel ve ayrıntılı olarak düzenlendiği yukarıda belirtilen Yönergede açıkça belirtildiği şekilde, gidilecek adres birliğe bildirilmemiş ve komutanlıktan da izin alınmamıştır. İlgili tabip tarafından düzenlenen ve istirahat içeren raporun bu haliyle izin belgesi olarak kabulü de olanaklı değildir.
Yine, İzin Yönetmeliğinde sayılan yıllık ve mazeret izinleri ile aynı nitelikte bulunmayıp, personelin kanuni izin hakkından düşülmeyen, ancak TSK İç Hizmet Kanununun değişik maddelerinde düzenlenip uygulamada da görülen, günlük şehir içi izni, evci izni, vardiya izni,
nöbet izni gibi izinlerden süresi sonunda dönülmemesi halleri dahi Askeri Yargıtayın yerleşik içtihatları (Örneğin, As.Yrg.İçt.Brl.Krl.'nun 16.12.1949 tarihli ve 1112-2331 sayılı, As.Yrg. Drl.Krl.'nun 15.2.1963 tarihli ve 3448-38 sayılı, 25.9.1964 tarihli ve 76-89 sayılı 14.4.1988 tarihli ve 1988/78-44 sayılı, 22.2.1990 tarihli ve 1990/33-31 sayılı kararları) karşısında firar suçunu oluştururken; birliğinin bulunduğu yerdeki hastane veya tabip tarafından usulüne uygun istirahat raporu düzenlenmiş olsa dahi, yasal gerekleri yerine getirmeden kıtasından veya görev yerinden ayrılan asker kişilerin, izin alarak ayrıldığının kabulü ile istirahat süresi sonunda katılmamaları şeklindeki eylemlerinin izin tecavüzü olarak nitelendirilmesi hakkaniyete de uygun düşmemektedir. Askeri usul ve kurallara aykırı davranışta bulunan asker kişilerin, yasal dayanaktan yoksun davranışlarının hukuki himaye görmesi de düşünülemez. Kaldı ki, asker kişilerin, önceden plânlanmış ve düzenlenmiş olsa dahi, izin belgelerini almadan kıtalarından veya görev mahallerinden ayrılmaları şeklindeki eylemlerinin firar suçunu oluşturduğu kabul edilmektedir (Örneğin, As. Yrg. 2nci Dairesinin 1.11.1962 tarihli ve 2656-2638 sayılı kararı)
Diğer taraftan; "Firar ve cezası" başlığı altında düzenlenen ASCK'nın 66'ncı maddesinde firar suçunun oluşumu açısından "özür" unsuruna yer verilmemiş iken, izin tecavüzü suçu yönünden "özürsüz olarak gelmemek" hali bu suçun oluşumu açısından ana unsur olarak öngörülmüş, ancak, her iki suç da aynı cezai yaptırıma tabi tutulmuştur. Kanun koyucu bu suçlarla askeri sadakat, görev ve hizmetin üstünlüğü, disiplinin sağlanması gibi hukuki menfaatleri korumayı amaçlamış olup, izin tecavüzü suçunun oluşumunda "özür" unsuruna da yer verilmiş olması karşısında, aynı sonuçlan doğuran bu tür eylemler nitelendirilirken, kıtalarından veya görev yapmakta oldukları yerlerden usulüne uygun olarak izne gönderilmiş olma hâli, kanun koyucunun amacını aşacak şekilde geniş yorumlanmamalıdır.
Açıklanan nedenlerle; birlik komutanlığınca 31.3.2006 tarihinde aynı yerdeki birlik revirine sevk edilen ve yapılan muayenesi sonunda kendisine dört gün istirahat verilen sanık P.Uzm.Çvş. Ü.K.'nın; amirinden izin almaksızın garnizon dışına çıkıp, istirahat süresi sonunda birliğine katılmayarak, 13.5.2006 tarihinde yakalanması şeklinde gelişen eyleminin firar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturduğu yönündeki Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir (As. Yrg.Dr.Krl.'nun 23.12.1999 tarihli ve 1999/175-241 sayılı kararı da aynı yöndedir). (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy