(765 S. K. m. 20, 29, 31, 33, 53, 64, 65, 71, 80) (1632 S. K. m. 131) (5252 S. K. m. 6) (5275 S. K. m. 99, 107)
Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanıklar H.H.K. ve O.Ç.'nin tüm eylemlerinin tek bir iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu mu, yoksa ilk eylemin iştirak hâlinde askerî eşyayı çalmak, diğer eylemlerinin iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu mu oluşturduğu; sanık H.F. hakkında temel ceza belirlenirken cezanın üst sınırının esas alınmasında takdir zaafı bulunup bulunmadığı ve sanıklar H.A. ve O.M.' nin diğer sanıkların askerî eşyayı çalmak suçlarına, aslen mi, yoksa fer'an mı iştirak ettikleridir.
Daire; sanıklar H.H.K. ve O.Ç.'nin tüm eylemlerinin tek bir iştirak halinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğunu, sanık H.F. hakkında temel ceza belirlenirken cezanın üst sınırının esas alınmasında takdir zaafı bulunduğunu, sanıklar H.A. ve O.M.'nin, diğer sanıkların askerî eşyayı çalmak suçlarına iştiraklerinin, fer'i maddi iştirak niteliğinde olduğunu kabul ederken;
Askerî mahkeme; direnme hükmünde, sanıklar H.H.K. ve O.Ç.'nin, Ekim 2003 tarihindeki eylemlerinin iştirak halinde askerî eşyayı çalmak, Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasındaki eylemlerinin iştirak halinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğunu; sanık H.F. hakkında temel ceza belirlenirken cezanın üst sınırının esas alınmasında takdir zaafı bulunmadığını; sanıklar H.A. ve O.M.'nin, diğer sanıkların askerî eşyayı çalmak suçlarına iştiraklerinin, aslî maddî iştirak niteliğinde olduğunu kabul etmektedir.
Uyuşmazlık konularının çözümüne geçmeden öncelikle, mahkûmiyet hükümlerinin direnme niteliğinde mi, yoksa yeni hükümler niteliğinde mi olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Dairece bozulmasına karar verilen hükümlerde sanıklar hakkında uygulama yapılırken, suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan yasalar gereğince tüm sanıklar hakkında ASCK'nın 131/1'inci maddesi gereğince "ağır hapis" cezasına hükmedilmiş, verilen cezaların nev'i ve miktarlarına bağlı olarak, sanıkların, 765 sayılı TCK'nın 20 ve 31'inci maddeleri gereğince hidamatı ammeden memnuiyeti erine (kamu hizmetlerinden yasaklanmalarına), bir kısım sanıkların 765 sayılı TCK'nın 33'üncü maddesi gereğince hacir altına alınmalarına ve bir
kısım sanıklar hakkında verilen cezaların 765 sayılı TCK'nın 71'inci maddesi gereğince toplanmasına karar verilmişken; direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükümlerinde; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK dikkate alınarak, ağır hapis cezası yerine hapis" cezasına hükmedildiği, bir kısım sanıklar hakkında hükmedilen hidamatı ammeden memnuiyet (kamu hizmetlerinden yasaklanma) fer'i cezası ile hacir altına alınmaya hükmedilmediği ve bir kısım sanıklar hakkında verilen cezaların da içtima edilmediği görülmektedir.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6'ncı maddesinde değişiklik yapan 11.5.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunun 2'nci maddesi; "Kanunlarda öngörülen "ağır hapis" cezalan, "hapis" cezasına dönüştürülmüştür." şeklindeki düzenleme; 765 sayılı TCK'da yer alan hidamatı ammeden memnuiyet (kamu hizmetlerinden yasaklanma) ile hacir altına alınma şeklindeki müesseseler, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 53'üncü maddesinde "belli haklan kullanmaktan yoksun bırakılma" adı altında yeniden düzenlendiğinden, esasen önceki ve sonraki kanunlarda belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmese de cezanın sonucu olarak uygulanmasının gerekmesi; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 99'uncu maddesi gereğince de; hükmolunan her bir cezanın diğerinden bağımsız olarak varlıklarını ayrı ayrı koruması, ancak bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler olması halinde, aynı Kanunun 107'nci maddesinde düzenlenen koşullu salıverilmeye yönelik olarak toplama (içtima) karan alınabilmesi karşısında; askerî mahkemece, direnilmek suretiyle kurulan hükümlerde mahkûmiyetin yasal sonucu olan anılan müesseselere yer verilmemesinin, hükümleri yeni ve değişik bir hükme dönüştürmediği, mahkûmiyet hükümlerinin direnme hükmü niteliğinde oldukları kabul edilerek, temyiz incelemesinin Daireler Kurulunca yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Dava dosyasındaki delillere göre; sanıklar terhisli Er H.H.K. ve terhisli Er O.Ç.'nin Ekim 2003 tarihinde, sanık terhisli Er H.F.'nin de iştiraki ile birlik silah deposundan 3 adet Sarsılmaz marka tabanca ve bu tabancalara ait 3 kutu mermi çalmalarından sonra, Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasında, 3 kez sanık terhisli Er G.İ.'nin ve 1 kez de sanık terhisli Er M.E.'nin iştiraki ile olmak üzere, 4 kez daha aynı eylemi gerçekleştirerek toplam 33 adet çeşitli cins, çap ve marka tabanca ile çok miktarda mühimmatı daha çaldıkları, sanıklar H.H.K. ve O.Ç. hakkındaki mahkûmiyet hükmü, daha önce kesinleşen sanık terhisli Er G.İ.'nin iştiraki ile, Aralık 2003 tarihinde birlik silah deposundan 2 kerede çaldıkları toplam 9 adet tabancayı, sanık H.H.K.'nın yaptığı telefon görüşmeleri üzerine, Söke İlçesinden özel araçla Antalya'ya gelen sivil şahıs sanıklar H.A. ve Ö.M.' ye birlik nizamiyesi ziyaretçi yeri ve tuvaletinde vererek özel araca konulmasını ve Söke İlçesine götürülmesini sağladıkları, diğer tabanca ve mühimmatında sanıklar tarafından değişik zamanlarda birlik dışına çıkarıldığı, durumun anlaşılması üzerine yapılan soruşturma ve araştırmalar sonunda 2 adet Sarsılmaz tabanca ve bir kısım mühimmat dışındaki malzemenin değişik yerlerde yapılan aramalarda ele geçirildiği, ele geçirilemeyen tabanca ve mühimmatın 2.311.300.000 TL tutarında olduğu, maddi olayın açıklanan şekilde geliştiği konusunda bir kuşku ve uyuşmazlık söz konusu değildir.
Sanıklar H.H.K. ve O.Ç.'nin Eylemleri Yönünden İnceleme:
Sanıklar terhisli Er H.H.K. ve terhisli Er O.Ç.'nin Ekim 2003 tarihinde, sanık terhisli Er H.F.'nin de iştiraki ile, birlik silah deposundan 3 adet Sarsılmaz marka tabanca ve bu tabancalara ait 3 kutu mermi çaldıkları, sanık H.F.'nin 31.10.2003 tarihinde terhis mahiyetinde izne ayrıldıktan sonra da, Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasında, 3 kez sanık terhisli Er G.İ.'nin ve 1 kez de sanık terhisli Er M.E.'nin iştiraki ile olmak üzere, 4 kez daha aynı eylemi gerçekleştirerek toplam 33 adet çeşitli cins, çap ve marka tabanca ile çok miktarda mühimmatı daha çaldıkları ve birlik dışına çıkardıkları veya çıkarılmasını sağladıktan olaylarda, Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, eylemlerin tümünün tek bir iştirak halinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu mu oluşturduğu, yoksa Ekim 2003 tarihindeki ilk eylemlerinin iştirak hâlinde askerî eşyayı çalmak, Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasındaki diğer 4 eylemlerinin iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 80'inci maddesinde müteselsil (zincirleme) suç; "Bir suç, işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza .....artırılır." şeklinde tanımlanıp yaptırıma bağlanmıştır. Anılan madde ile suç oluşturan her bir eylemin bağımsız suç sayılarak, ayrı ayrı yaptırıma bağlanması yerine teselsül oluşturan tüm eylemlerden dolayı sanığa tek bir ceza tayin olunması ile yetinilmesi esası benimsenmiştir.
Müteselsil suçun varlığının kabulü için, kanunun aynı hükmünü ihlale yönelik birden fazla suçun, aynı suçu işleme kararına bağlanabilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, farklı suç işleme kasıtlarıyla yapılan eylemler, aynı ve tek olan suç işleme kararındaki birlik sonucu gerçekleştirilmiş olmalıdır. Müteselsil suçta, suç işleme kastında birlik değil, suç işleme kararında birlik söz konusudur.
Suç işleme kararında birlik, her biri başka bir kastın sonucu olan, dolayısıyla ayrı ayrı suç oluşturan eylemleri birbirine bağlayan unsur olup, bu amaca yönelik olarak önceden kurulan genel bir plan ve niyeti ifade etmektedir. Sanığın işlemeyi düşündüğü suçu bir defada gerçekleştirmesi yerine, kısımlara ayırıp zamana yayarak gerçekleştirmesi, hareketinin önceki hareketinin devamı olması ve hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunması halinde suç işleme kararında birlik olduğu kabul edilmektedir. Suçların işlenme tarihleri arasında az veya çok bir zaman aralığının bulunması ve suç mağdurlarının birden fazla olması halinde teselsülü reddetmenin adalet ve hakkaniyete uygun olmayacağı genel olarak kabul edilmektedir.
Somut olayda; birlik deposunda görevli sanık O.Ç.'nin Ekim 2003 tarihinde konuyu sanıklar H.H.K. ve H.F.'ye açmasıyla işlemeyi kararlaştırdıkları eylemleri ilk kez birlikte gerçekleştirdikleri, daha sonra sanıklardan H.F.'nin terhis olması nedeniyle aralarına önce G.İ.'yi daha sonra da M.E.'yi alarak aynı yerden, aynı usul ve yöntemlerle Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasında da silah ve mühimmat çalarak eylemlerini sürdürdükleri görülmektedir. Değişik tarihlerdeki eylemlerde sanıkların aralarına yeni sanıkların katılması, başlangıçtan itibaren tüm olaylara katılan sanıklardaki aynı suçu işleme kararını etkileyip, değiştirecek bir olgu niteliğinde değildir. Başka bir anlatımla, bu durum sanıkların yeni ve değişik suç işleme kararıyla hareket ettiklerini göstermemektedir. Sanıklardan O.Ç.'nin birlik silah deposunda görevli olması ve birlik nizamiyesinde yeterince denetim ve kontrol yapılmamasının oluşturduğu ortamı değerlendiren sanıklar, birlik silâh deposundan silâh ve mühimmat çalmayı kararlaştırıp, planlayarak, eylemlerini bir defada gerçekleştirmek yerine zamana yayarak aynı usul ve yöntemlerle sürdürmüşlerdir. Sanıkların eylemi gerçekleştirdikleri yer ile kullandıkları usul ve yöntemler, hareketlerinin birbirinin devamı olduğunu gösterdiği gibi, hareketleri arasında sübjektif bağlantıyı da ortaya koymaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanıklar H.H.K. ve O.Ç.'nin Ekim 2003-Şubat 2004 tarihleri arasında gerçekleştirdikleri tüm eylemlerin (5 kez) aynı suçu işleme kararına bağlı olduğu, tüm eylemlerin tek bir iştirak halinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; askerî mahkemece, sanıkların Ekim 2003 tarihindeki ilk eylemlerinin iştirak hâlinde askerî eşyayı çalmak, Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasındaki diğer eylemlerinin de iştirak halinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçlarını oluşturduğu kabul edilerek, sanıklar H.H.K. ve O.Ç. hakkında atılı suçlardan direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Sanık H.F.'nin Eylemi Yönünden İnceleme:
Yukarıda oluş ve gelişme biçimi açıklanan ilk olayda, sanık H.F.'nin diğer sanıklar H.H.K. ve O.Ç. ile birlikte birlik silah deposundan, 3 adet Sarsılmaz marka tabanca ve bu tabancalara ait 3 kutu mermi çalmaları nedeniyle, askerî mahkemece sanık H.F. hakkında ASCK'nın 131/1'inci maddesi gereğince uygulama yapılırken diğer sanıklarda olduğu gibi temel cezanın maddede öngörülen cezanın üst sınırından belirlendiği, Dairece, bu durumun takdirde zaaf oluşturduğu gerekçesiyle sanık H.F. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulduğu, askerî mahkemece direnilmek suretiyle aynı hükmün kurulduğu görülmektedir.
Ceza yasalarımızda genel olarak suçlar için sabit cezalar öngörülmemiş; cezaların alt ve üst sınırları gösterilerek, suça ve suçlunun kişiliğine en uygun cezanın belirlenmesi amaçlanmıştır. Somut olaylar nedeniyle mahkeme veya hakim, yasada öngörülen sınırlar içinde temel cezayı tayin ve takdir ederken, suç ile ceza ve suç ile sanık arasında uygun bir denge kuracaktır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 29/son maddesi de; "Hakim iki sınır arasında temel cezayı suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler. Cezanın asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir" hükmünü içermekte olup, mahkeme veya hakim tarafından somut olay nedeniyle tayin olunan ceza şahsileştirilirken esas alınabilecek ölçütler gösterilmiştir. Anılan maddeye göre mahkeme veya hâkim gerekçe göstererek, alt ve üst sınırlar arasında temel cezayı serbestçe takdir edecektir. Ancak takdir hakkı kullanılırken gösterilen gerekçenin, objektif, dosya içeriğindeki delillerle uyumlu, fiil ve faile uygun, hak ve adalet nispetinde olması gerektiği kuşkusuzdur. Takdir hakkının yasaya uygun ve yerinde kullanılıp kullanılmadığı da Askerî Yargıtayın denetimine tabi bulunmaktadır.
Somut olayda; sanıklar H.H.K. ve O.Ç.'nin Ekim 2003-Şubat 2004 tarihleri arasındaki tüm eylemlerinin tek bir iştirak halinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında, açıklanan bozma gerekçesi ve eylem bütünlüğü içinde silah çalma eylemine bir kez katılan sanık H.F.'nin diğer sanıklara göre konumu da dikkate alınarak, bu sanık hakkındaki temel cezanın üst sınırdan tayin edilmiş olması hak ve adalete uygun düşmediği sonucuna varıldığından, sanık H.F. hakkında direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün ceza takdirindeki yanılgı yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Sanıklar H.A. ve Ö.M.' nin Eylemleri Yönünden İnceleme:
Sanıklar H.H.K. ve O.Ç.'nin; hakkındaki mahkûmiyet hükmü daha önce kesinleşen sanık G.İ.'nin iştiraki ile, Aralık 2003 tarihinde birlik silah deposundan 2 kerede çaldıkları toplam 9 adet tabancayı, sanık H.H.K.'nın yaptığı telefon görüşmeleri üzerine Söke İlçesinden özel araçla Antalya'ya gelen sivil şahıs sanıklar H.A. ve Ö.M.' ye birlik nizamiyesi ziyaretçi yeri ve tuvaletinde vererek özel araca konulmasını ve Söke İlçesine götürülmesini sağlamaları şeklinde gelişen olayda, sanıklar H.A. ve Ö.M.' nin eylemlerinin, askerî mahkemece, diğer sanıkların askerî eşyayı çalmak suçlarına aslî maddî iştirak; Dairece, fer'î maddî iştirak olarak kabul edildiği görülmektedir.
765 sayılı TCK'nın 64/1'inci maddesi; "Birkaç kişi bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak ettikleri takdirde fiili irtikap edenlerden veya doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlardan her biri o fiile mahsus ceza ile cezalandırılır." hükmünü içermektedir.
Fiilin irtikap edilmesi; suçun meydana gelmesini doğrudan doğruya etkileyen icra hareketlerini yapmaktır.
Fiilin doğrudan doğruya beraber işlenmesi; bu iştirak türü esas itibarıyla fer'i iştirak halini ifade etmekle birlikte, bu durumdaki şerik, suçu tipe uygun yapan şeriklerin durumuna o kadar yakındır ki, onlarla doğrudan doğruya işbirliği yapmakta ve suçun icrasında oynadıkları rol itibarıyla aslî fail sayılmaktadır. Bu nedenlerle, somut olayda hareketlerinin önemli bir nedensellik bağı taşımaması hâlinde iştirakleri aslî değil fer'î nitelikte olacaktır. Bu yönüyle mahkeme veya hakim olaya özgü olarak bu tür şerikin iştirak derecesini tayin ve takdir edecektir.
765 sayılı TCK'nın 65'inci maddesinde, aslî iştirakin dışında kalıp da, suçun işlenmesinde nedensellik değeri taşıyan hareketleri yapanların, yani suça feran iştirak edenlerin iştirak halleri düzenlenmiş; aynı maddenin 3'üncü fıkrasında; "Suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırarak suça iştirak eden şahıs" kavramına yer verilerek, bu konumdaki şerik hakkında ne şekilde caza tayin olunacağı belirtilmiştir.
Müzaharet (faile arka çıkmak) ve muavenette (faile yardım etmek) bulunan şerik, asli faile suçu icrada bir takım hizmetlerde bulunarak yardımcı olmakta, bu seretle suçun icrasını kolaylaştırmaktadır (V. SAVAŞ-S. MOLLAMAHMUTOĞLU, TCK Yorumu, 1994, s. 967-970).
Somut olayda; birlik silah deposundan tabanca ve mühimmat çalınması konusunda, sanıklar H.A. ve Ö.M.' nin diğer sanıklarla aralarında önceden oluşmuş bir irade birliğine dayalı olarak hareket ettiklerine ilişkin deliller bulunmayıp, esasen bu konuda Daire ile askeri mahkeme arasında bir uyuşmazlık da söz konusu değildir. Birlik silah deposundan değişik zamanlarda tabanca ve mühimmat çalan sanıklar, birlik nizamiyesinde yeterince denetim ve kontrol yapılmamasının oluşturduğu ortamdan yararlanarak, bu olay öncesinde ve sonrasında da değişik zamanlarda çaldıkları çok miktarda tabanca ve mühimmatı birlik nizamiyesinden birlik dışına çıkardıkları, gelişen ve sübutunda kuşku bulunmayan eylemlerle ortadadır. Bu durumda, sanıklar H.A. ve Ö.M.' nin eylemleri, suçun icrası için zorunlu eylemler niteliğinde olmayıp, diğer sanıkların eylemleri açısından önemli bir nedensellik değeri taşımamakta, ancak onların eylemlerini kolaylaştırıcı nitelikte bulunmaktadır. Yerleşik yargı kararları ve uygulama; silah, mühimmat gibi askerî eşyaların çalınması olaylarında, askerî eşyayı çalmak suçunun, belirtilen nitelikteki malzemelerin birlik dışına çıkarılmasıyla tamamlanacağı yönünde bulunmakla birlikte; olayların gelişimi, sanıkların eylemlerinin niteliği, delillerin ve buna göre sanıkların konumlarının her somut olaya özgü olarak değerlendirilecek olması nedenleriyle, somut olay yönünden varılan sonucun yerleşik yargı kararları ve uygulamaya aykırı olmadığı ortadadır.
Açıklanan nedenlerle, sanıklar H.H.K. ve O.Ç.'nin, Aralık 2003 tarihinde birlik silah deposundan 2 kerede çaldıkları toplam 9 adet tabancayı, birlik nizamiyesi ziyaretçi yeri ve tuvaletinde sanıklar H.A. ve Ö.M.' ye vererek silahların özel araçla Söke İlçesine bu sanıklar tarafından götürülmesi olayında, sanıklar H.A. ve Ö.M. 'nin eylemlerinin, diğer sanıkların askerî eşyayı çalmak suçlarına 765 sayılı TCK'nın 64/1'inci maddesi anlamında "asli maddi iştirak" niteliğinde olmayıp, aynı Kanunun 65/3'üncü maddesi anlamında müzaheret ve muavenetle, suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle suça "fer'i maddi iştirak" niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından, sivil şahıs sanıklar H.A. ve Ö.M. hakkında direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy