(1632 S. K. m. 82, 91) (765 S. K. m. 51) (5237 S. K. m. 29) (353 S. K. m. 227)
Dava dosyası içeriğine göre; askerlik hizmetini 34'üncü İç Güvenlik Tugay 2'nci İG. P. Tb. K.'lığı emrinde yapan sanığın, 13.3.2000 tarihinde çıktığı çarşı izninde P.Çvş. V.Ö. ve P.Er İ.T. ile birlikte içki içtikleri, akşam saatlerinde kışlaya dönerlerken, sanıkla Çvş. V.Ö.'nün tartıştıkları, tartışma sırasında Çvş. Volkan'ın sarf ettiği kodoş sözü nedeniyle, tartışmanın nizamiye girişinden sonra da yinelendiği, saat 17.00'de akşam içtimaya katılmalarının ardından, kozlarını paylaşmak için kışla dâhilinde Bayraktepe adı verilen yere gitmeye karar verdikleri, durumu öğrenen arkadaşlarının, sanık ve Çvş. Volkan'ın yanına geldikleri, bu sırada tartışmakta olan sanıkla Çvş. Volkan'ın, bizi yalnız bırakın, biz kendi aramızda anlaşacağız diyerek, gelen şahıslan geri gönderip, Bayraktepe'ye doğru yürüdükleri, tanıklar P.Çvş. F.B. ve P.Er A.D.'nin başlangıçta geri dönmelerine rağmen, sanık ve Çvş. Volkan'ın kavga edeceklerini değerlendirerek yanlarına gitmeye karar verdikleri, adı geçenlerin uzaktan sanık ile Çvş. Volkan'ı birbirlerine tekme ve yumrukla vururken ve alt alta üst üste boğuşurken görerek yanlarına gidip ayırdıkları, ayrılmalarına rağmen Çvş. Volkan'ın tecavüzkâr davranışlarını sürdürdüğü, sanığın ise kavga etmek istemeyen bir tavır içinde olduğu, tanıkların kavganın taraflarını ayırıp birbirinden ayrı tuttukları sırada, sanığın Bekleyin geliyorum diye koşarak bölük garajına doğru yöneldiği, sanığın peşi sıra Çvş. Volkan ile olay yerinde bulunan tanıkların da hareket ettikleri, doğrudan doğruya 4'üncü İG. P. bölüğü garajına gelen sanığın, 16.30-18.30 saatleri silâhlı garaj nöbetçisi olan P.Er Ö.E.'nin üzerine doğru yürüyüp, onu göğsünden ittirerek yere düşürdüğü, bu sırada nöbetçinin omuza asılı G-3 piyade tüfeğinin de yere düşmesi üzerine, tüfeği aldıktan sonra nöbetçinin üzerindeki kütüklükten dolu şarjörü de alan sanığın, şarjörü tüfeğe takıp tam dolduruşa getirdiği ve kavga mahalline doğru hareket ettiği, bu sırada sanığı izleyen Çvş. Volkan ve iki tanığın da garaj bölgesine yaklaştıkları, sanığın elindeki tüfek ile Çvş. Volkan'ın istikametine doğru önüne ve 5-6 metre yanına ateş ettiği, aralarında 40 metre mesafe varken tüfeğin ateşlenmesi üzerine, Çvş. Volkan ve onu izleyen iki tanığın yere yatarak tam siper yaptıkları, sanığın aynı şekilde atışlarını sürdürerek, bir şarjör mermiyi bitirdikten sonra tüfeği Çvş. Volkan'a doğru fırlatıp aksi istikamete doğru gittiği anlaşılmaktadır.
Maddi olayın yukarıda anlatılan şekilde gerçekleştiği konusunda yargılama makamları arasıda anlaşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç vasfına ilişkin bulunmaktadır.
Daire, sanığın eyleminin başlangıçta silâhsız olarak işlenen üste fiilen taarruz suçu ile bir bütünlük içinde gelişerek, silahla üste fiilen taarruz suçuna dönüşmüş olduğunu kabul ederken; Başsavcılık, sanığın kendisini hırpalayan mağdur çavuşu korkutmak maksadı ile ateş ettiği, ateş ederken mağdura üzerine gelmemesini de söylediği, bu yüzden eyleminin silâhla üstü tehdit suçunu oluşturduğu görüşünü öne sürmektedir.
Amiri veya üstü tehdit suçunu düzenleyen ASCK'nın 82/2'nci maddesi; Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere... cezası verilir. Fiil toplu asker karşısında veya silâhlı iken veya hizmet esnasında işlendiği takdirde, verilecek hapis cezası... az olamaz. hükmünü içermektedir.
Düzenleme ile amirin veya üstün tehdit edilmesi yaptırıma bağlanmış, tehdit suçunun unsurları gösterilmemiştir. Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında, ASCK' nın 82'nci maddesinde yazılı tehdit suçunun unsurlarının, TCK'da aranması gerektiği kabul edilmiştir. TCK'ya göre tehdit suçunun oluşması için, bir kimsenin başkasına kendisinin veya yakınını hayatına vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldın gerçekleştireceğini bildirmesi gerekmektedir.
Dava konusu olayda, maruz kaldığı tahrik teşkil eden söz ve hareketlerin etkisi ile üstü olan Çvş. V.Ö. ile kavga ederek ona vuran, alt alta-üst üste boğuşan sanığın, kavganın ayrılmasını müteakip yakında bulunan garaj nöbetçisinin silahını aldıktan sonra, kendisine doğru gelmekte olan Çvş. Volkan'ın önüne ve yanına gelecek şekilde yirmi el ateş etmesi şeklindeki eylemi, tehdit hudutlarını aşmış, başlangıçta silahsız olarak işlenen üste fiilen taarruz suçu ile bir bütünlük içinde gelişerek, silahla üste fiilen taarruz suçuna dönüşmüş olduğundan, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itiraz sebebi reddedilmiştir (Drl.Krl.'nun 25.6.1971 tarihli ve 52-51 sayılı kararı da bu doğrultuda bulunmaktadır).
Ancak; sanık hakkında uygulama yapılırken, Çvş. V.Ö.'nün eyleminin, sanık lehine haksız tahrik olarak kabul edildiği ve cezasının mülga 765 sayılı TCK'nın 51/Son maddesi uyarınca 2/3 oranında indirildiği görülmektedir.
Hüküm kurulduktan sonra, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesi ile hafif ağır tahrik ayırımı kaldırılmış, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye verilecek cezanın, dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirileceği hükme bağlanmıştır.
Bu nedenle; Çvş. V.Ö.'nün haksız tahrik teşkil ettiği kabul edilen eyleminin, mülga 765 sayılı TCK'nın 51'inci maddesine göre, daha lehe hükümler içeren 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesi çerçevesinde değerlendirilmesine imkân sağlanabilmesi bakımından, hüküm Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazına atfen uygulama yönünden bozulmuştur.
353 sayılı Kanunun 227/3'üncü maddesi, koşul ve kural gereği zorunlu olarak infaz edilecek cezanın türünü ve süresini belirlemeye yönelik bir düzenlemedir. Asıl olan hükmün hukuki kurallara uygun olarak tesis edilmesidir. Bu nedenle; sanık hakkında uygulanması gereken yasa maddeleri tatbik edilerek, cezası belirlendikten sonra, evvelce hükmedilen ve kazanılmış hak oluşturan cezanın çektirilmesine karar verilmesi gerektiğine burada işaret edilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy