(1632 S. K. m. 63) (1111 S. K. m. 12, 89)
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu, bakaya suçunun başlangıç tarihinin tespitine ilişkindir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 12'nci maddesinde "bakaya"; "...son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde, istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıtalara gitmeksizin, toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara bakaya... denir" şeklinde tanımlanmaktadır.
ASCK'nın 63'üncü maddesi; "Kabul edilecek bir özrü olmadan barışta bakayalarla, yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar..." biçiminde bulunmaktadır.
Bakayanın tanımı Askeri Ceza Kanununda yer almadığından, idari kanun niteliğinde olmasına karşın, suçun kendine özgü yapısı gözetilerek, 1111 sayılı Askerlik Kanunundaki tanımdan yararlanmak gerekecektir. Ancak, bu tanım bakaya suçunun unsurlarını belirlememekte, sadece bakayalık kavramına açıklık getirmektedir. Bakaya suçunun unsurları, ceza hukukunun genel prensipleri uyarınca, Ceza Kanununda aranmalıdır. Bu nedenle; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12'nci maddesinde, "istenildikleri sırada gelmeyenlere" şeklinde bir belirleme bulunmakta ise de, bu ibarenin, bakaya suçunun Askeri Ceza Kanununda düzenlenmiş kurucu unsurlarının önüne geçmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, ASCK'nın 63'üncü maddesinde öngörülen "yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar" unsuru, asıl dikkate alınması ve yorumlanması gereken kurucu öğe olarak kabul edilmelidir.
"Arkadaşlarının ilk kafilesi" ibaresinin anlamını ortaya koymak bakımından, Askerlik Kanunu ve MSY 70-1C Asker Alma Yönergesi hükümleri ve düzenlemelerinin irdelenmesi gerekmektedir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 89'uncu maddesi; "Numaralı veya numarasız asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevk edilecekleri arkadaşlarının sevki gününe kadar gelmez ve..." şeklinde hüküm içermektedir.
Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Dördüncü Kısmının Genel Esaslar Bölümünde; MSB'ce aksi bildirilmediği sürece, yükümlülerin celp ve sevk işlemlerinin yapılacağı tarihler açıkça belirtilmiş bulunmaktadır. Dört döneme yayılmış sevk tarihleri, belirli ayların 21 ve 27'nci günleri arasındadır. Sevk tarihlerinin birer haftalık zaman aralığına konulmasının başlıca sebebi, sevk edileceklerin askerlik şubelerinde yığılmalarının önlenmesidir. Bu idari bir tedbir olup, gelişen şartlara göre, sevk dönemi ve tarihlerinin MSB'ce değiştirilmesi mümkündür. Hatta sevk işleminin yükümlü açısından daha da kolaylaşmasını amaçlayan idare, Yönergeye bir hüküm koymuş ve "isteyenlere sevk evrakının on gün önceden verilebileceğini ve yükümlülerin isteklerine göre, genel sevk günleri içerisinde kalmak şartıyla, sevk günlerini kendilerinin belirleyebileceklerini" öngörmüştür. Yönergenin "Celp ve Sevkin İcra Safhası" bölümünün "f' bendinde yer alan bu düzenleme, "arkadaşlarının ilk kafilesi" ibaresine açıklık getirmektedir. Yükümlünün talebi üzerine, son sevk günü olan ayın 27'sinde dahi şevke izin verildiğine göre, bu tarihin esas alınması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Nitekim uygulamada da, celp ve sevk işleminden sonra bakaya kalanların tespiti yapılırken, çağrıldıkları tarih değil, genel şevkin son tarihi nazara alınmaktadır.
Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında, saklı ve yoklama kaçağı suçları bakımından, genel sevkin son tarihi suçun başlangıç tarihi olarak benimsenmektedir. Bakaya kalan yükümlü de, askerlik şubesine genel sevk dönemi içerisinde hiç uğramadığına göre, bakaya suçu yönünden de son sevk tarihinin suçun başlangıç tarihi olarak kabulü yerinde olacaktır.(Drl.Krl.'nun 3.7.2003 tarihli ve 64-64 sayılı, 30.9.2004 tarihli ve 98-121 sayılı ve 19.1.2006 tarihli ve 7-9 sayılı kararlan da bu doğrultuda bulunmaktadır).
Daire ilamında emsal gösterilen, Drl.Krl.'nun 9.6.2005 tarihli ve 58-54 sayılı, 23.5.2002 tarihli ve 39-42 sayılı, 17.5.2001 tarihli ve 51-51 sayılı, 29.4.1977 tarihli ve 43-36 sayılı kararlarında geç iltihak suretiyle bakaya suçunun irdelendiği, dolayısıyla, görülmekte olan dava ile benzerliklerinin bulunmadığı gözden uzak tutulmamalıdır. Genel sevk dönemi içerisinde, askerlik şubesine gelen yükümlüye ait sevk pusulasına sevk tarihi yazılmış olduğundan, bu tarihte gelip de sevkini sağlatan arkadaşlarının varlığı nedeniyle, bu kişi yönünden "arkadaşlarının ilk kafilesinin yollanmış olması unsuru gerçekleşmiş olmaktadır. Ancak; genel sevk dönemini geçiren yükümlü için, böyle bir somutlaştırma söz konusu olmadığından, son sevk tarihinin esas alınması yerindedir.
Bu duruma göre, somut olayda bakayanın suç başlangıç tarihî askerî mahkemenin kabulündeki gibi 28.08.2003 olduğundan, Askeri Yargıtay Başsavcılığının isabetli görülen itirazının kabulüne, Daire ilamının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy