(5237 S. K. m. 204, 257) (765 S. K. m. 339) (353 S. K. m. 50, 227) (2709 S. K. m. 141) (AYDK 27.03.2003 T. 2003/26 E. 2003/28 K.)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Birlik Maliye Kısım Amiri ve Tahakkuk Astsubayı olarak görev yapan sanığın, kendisine tahsis edilen kamu konutuna ait kira bedelini maaş bordrosunda göstermemek suretiyle, mal edinmesinin hangi suçu oluşturacağına ve lehe kanun uygulaması yönünden bozmaya vaki direnmenin yasaya uygun olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır.
Askerî mahkeme, sanığın görevi gereği düzenlediği bir varakayı gerçeğe aykırı olarak tağyir ve tahrif ettiği, sonrasında ise, ortaya çıkan parayı mal edindiği ve eyleminin müteselsilen resmî evrakta sahtekarlık suçunu oluşturduğu, diğer suçla ilgili uygulamanın ise, bu anlaşmazlığın çözümünden sonra karara bağlanması gerektiğini kabul ederken; Daire, maaş bordrolarının düzenlenmesi sırasında lojman kirası ile ilgili sütunun boş bırakılmasının sahtecilik değil, noksanlık olduğunu, bu durumda sanığın eyleminin müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu oluşturacağını kabul etmektedir.
Direnme hükümleri bu açıdan ayrı ayrı irdelendiğinde;
1. Müteselsilen resmî evrakta sahtekarlık suçu yönünden yapılan incelemede:
Unsurları ve cezası, 765 sayılı TCK'nın 339'uncu maddesinde gösterilmiş olan, evrakta sahtekarlık suçu, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 204'üncü maddesi ile yeniden düzenlenmiş bulunmaktadır.
Mülga 765 sayılı Kanunun 339/1'inci maddesi, Bir memur memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte varaka tanzim eder... ve bundan dolayı umumî veya hususi bir mazarrat tevellüt edebilirse... hükmünü içermekteyken; 5237 sayılı TCK'nın 204/2'nci maddesi ile, Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi... şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Hukuk terminolojisinde belge, olayları nakleden veya irade beyanlarını içeren ve bir kimse tarafından oluşturulan her türlü yazılı kâğıt olarak tanımlanmakta; resmî belge ise, bir kamu görevlisi tarafından görevi gereği olarak düzenlenen yazıyı ifade etmektedir. (5237 sayılı TCK'nın 204'üncü maddesi gerekçesi).
Her iki düzenlemede de, resmi belgenin kamu görevlisi tarafından görevinin gereği olarak düzenlenmiş olması ve sahteciliğin aldatacak şekilde yapılmış olması unsurları aranmaktadır.
Doktrinde iğfal kabiliyeti , aldatma gücü , aldatma yeteneği gibi farklı ibarelerle ifade edilen aldatma kabiliyeti, yapılan sahteciliğin üçüncü kişileri kandırıcı nitelikte olması anlamına gelmektedir.
Gerek doktrinde ve gerekse uygulamada aldatma yeteneğinin, objektif kriter esas alınarak tespit edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bir başka anlatımla, sahtecilik ilk bakışta herkes tarafından ani aşılıyorsa, iğfal kabiliyeti yoktur. Yine belgenin sunulduğu makam, ilk bakışta sahte olduğunu anlayamamış olsa bile, bu husus normal kontroller sırasında fark edilebiliyorsa, belgenin aldatma yeteneğinin bulunmadığı kabul edilmelidir. (M.E. ARTUK - A.GÖKÇEN - A.C.YENİDÜNYA; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Ankara-2005, s: 337-343).
Ayrıntıları Askerî Yargıtay Drl.Krl.'nun 22.12.1994 tarihli ve 1994/130-130 E.K. sayılı kararında açıklandığı gibi; iğfal (aldatma) kabiliyeti evrakta sahtekarlık suçlarının ortak unsurudur. Her evrakta sahtekârlık suçunda, suçun özelliği de dikkate alınarak, yapılan sahtekarlığın aldatıcılık vasfının bulunup bulunmadığı ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Devlet yönetiminin belli bir kesiminde işleme tâbi tutulan bir evrakta, sahtecilikten söz edilebilmesi için, sahteciliğin o çevrede çalışan kimseler tarafından kolayca anlaşılıp anlaşılmayacağının tespiti gerekir. Görevlilerin kontrol görevlerini gereği gibi yapmamaları sonucu, sahte evrakla istihkaktan fazla para alınmış olması, her zaman belgenin aldatma kabiliyetinin bulunduğunu göstermez.
Kamu görevlisinin haksız menfaat edinmek kastıyla, sahte bir belge düzenlemesi halinde, eyleminin evrakta sahtekârlık suçunu oluşturacağı konusunda duraksama yoksa da; uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay karalarında, suçun aldatma (iğfal) kabiliyetinin bulunmaması halinde, eylemin memuriyet görevini kötüye kullanma suçuna vücut vereceği kabul edilmektedir. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.'nun 22.12.1994 tarihli ve 1994/130-130 sayılı, 2'nci Dairenin 24.5.1995 tarihli ve 293-293 sayılı, Yargıtay CGK' nın 10.2.1992 tarihli 6-347/13 sayılı, 6'ncı Ceza Dairesinin 22.1.1992 tarihli ve 6325-10477 sayılı, 6'ncı Ceza Dairesinin 1.12.1988 ve 9981-12940 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır).
Dava konusu olayda, Birlik Maliye Kısım Amiri ve Tahakkuk Astsubayı olarak görev yapan sanığın, lojmanda oturduğu hâlde, yedi aya ait maaş bordrolarında oturduğu lojmanın kira bedelini kesmemek suretiyle, Hazine aleyhine haksız menfaat edindiği anlaşılmakta ise de; bordroların sadece sanık tarafından imzalanmadığı, sanıkla aynı birlikte görev yapan Tabur Personel Kısım Amiri ve Tabur Komutanının imzalarının da mevcut olduğu, yapılacak basit bir kontrolle olayın anlaşılmasının olanaklı görüldüğü, sanığın menfaatlenmesinin ilgililerin kontrol görevlerini gereği gibi yapmamalarından kaynaklandığı ve bu haliyle hazırlanan belgelerin iğfal kabiliyetlerinin bulunmadığı, dolayısıyla sanığın eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu oluşturacağı sonucuna varılmış ve direnilerek kurulan mahkûmiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
2. Müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu yönünden yapılan incelemede:
353 sayılı Kanunun 227/1'inci maddesi; Askerî Yargıtay Dairelerince verilen bozma kararlarına askerî mahkemelerin direnme hakları vardır. düzenlemesini içermektedir.
Yasada, direnme hükmünün özellikleri konusunda herhangi bir açıklık bulunmamakta; uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, bir hükmün direnme hükmü olarak kabul edilebilmesi için, önceki hükümle direnmeye ilişkin hükmün aynı olması gerektiği kabul edilmektedir.
Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanunun 50'inci maddeleri, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı hükmünü amir bulunmaktadır. Bozma kararına uyulmaması ve direnilmek suretiyle aynı hükmün kurulması hâlinde de, ilk hükmün gerekçesine ek olarak, bozma kararına uyulmaması sebeplerinin de, ayrıca gösterilmesi gerekmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında konu bu şekilde açıkça vurgulanmış ve direnme gerekçesi gösterilmemesi bozma sebebi sayılmıştır. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.'nun 27.3.2003 tarihli ve 26-28 sayılı, 14.10.2004 tarihli ve 157-134 sayılı, Yargıtay CGK' nın 23.10.1989 tarihli ve 247-306 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır).
İnceleme konusu olayda, askerî mahkeme bozulan ilk hükme ilişkin mahkûmiyet gerekçesini aynen yazmış, direnme gerekçesi olarak da, Delil değerlendirmesi bölümünün (a) fıkrasının sonunda izah edilen nedenlerle direnme kararı verildiğinden, öncelikle birinci eylemin vasıflandırılmasına yönelik uyuşmazlığın çözülmesi maksadıyla, memuriyet görevini kötüye kullanmak eylemine ilişkin olarak, 5237 sayılı Kanun ile lehe aleyhe kanun değerlendirmesi ve 5335 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe ilişkin uygulama yapılmamıştır. Birinci eylemin vasfına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi maksadıyla, kararda direnilmiştir. şeklinde gerekçe göstermiştir.
Bozulan hükümlere kısmen uymanın kısmen direnmenin, hatta bozma sebeplerinin bir kısmına dahi direnmenin, olanaklı olduğunu gözden uzak tutan askerî mahkemenin yukarda yazılı gerekçesi, direnme gerekçesi olarak nitelendirilemeyeceğinden, direnilmek suretiyle kurulan bu hüküm de gerekçesizlik yönünden bozulmuştur. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy