(5237 S. K. m. 29, 51) (1632 S. K. m. 91, 92) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 396)
Askerlik hizmetini 10'uncu J.Komd. Tb. K.lığı emrinde yapan sanığın, 30.4.2004 tarihinde 06.00 sıralarında, koğuş nöbetçisi mağdur J.Komd.Çvş. F.K. tarafından, herkesle birlikte uyandırıldığı halde yatağından kalkmadığı, kahvaltıdan sonra 06.30 sıralarında hala kalkmamış olanları kaldırmaya çalışan mağdurun, sanığı tekrar uyandırdığı, buna rağmen yatağından kalkmadığını görünce, sanığın üzerindeki çarşafı çektiği, buna sinirlenen sanığın bağırarak yatağından kalktığı ve mağdur çavuşun arkasından giderek, sağ gözüne yumrukla vurduğu, mağdurun sağ kaşının altında 3x1 cm ebadında ödem ve ekimoz meydana geldiği, üç gün iş ve gücünden kaldığı anlaşılmaktadır. Maddî olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılanma makamları arasında uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, dava dosyasında sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması konusunda noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
TCK'nın 29'uncu maddesi; "haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye... cezası verilir..." düzenlemesini içermektedir.
Haksız tahrik; failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke ve elemin tesirinde kalarak suç işlemesi olarak tanımlanmaktadır. Fail lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için; tahrik nedeni oluşturacak haksız bir fiilin varlığı, bu haksız fiilin failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun bu hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle işlenmiş olması gerekir.
ASCK'nın 92'nci maddesi; "bir amir veya üst, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine mugayir muamelede bulunmak, yahut makam ve mevkinin salahiyetini tecavüz etmek suretiyle, astı tahrik eyler ve ast bu tahrik sebebiyle... ve 91'inci maddelerde yazılı suçlardan birini hemen yaparsa, Türk Ceza Kanununun 51'inci maddesine göre cezası hafifletilir." düzenlemesini içermektedir.
Nöbetçi onbaşının vazifelerini düzenleyen İç Hizmet Yönetmeliğinin 396'ncı maddesi; bölük nöbetçi onbaşısının görevleri arasında, kalk borusunda eratı uyandırma görevini de saymaktadır. Eratın hangi yöntemle uyandırılacağı konusunda bir düzenleme yoksa da, bunun yukarıda belirtildiği gibi, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı veya makam ve mevkinin salahiyetini tecavüz niteliğinde bulunmaması gerektiği konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Bu nedenle; saat 06.00 civarındaki kalk saatinde herkesle birlikte uyandırılan sanığın, saat 06.30'da kalkmadığının görülmesi üzerine, üzerindeki çarşafın sertçe çekilerek kaldırılması haksız bir hareket olarak değerlendirilmemiş, sanığın ilk ifadesinde mağdurun haksız hareketinden söz etmemiş olduğunu ve dosyadaki diğer delilleri gözeterek, olayda noksan soruşturma bulunmadığını kabul eden Daire kararında herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy