(AİHS m. 3, 4, 5, 8, 9) (1632 S. K. m. 14, 88) (5271 S. K. m. 75) (2709 S. K. m. 72, 145) (1111 S. K. m. 1, 26, 27, 28, 38, 41) (353 S. K. m. 9) (211 S. K. m. 2, 19) (5237 S. K. m. 43, 62) (AİHM 12.05.2005 T. 1999/46221 E.) (AİHM 24.01.2006 T. 1998/39437 E.)
17 Ekim 2000 tarihinde son yoklamasını yaptırıp, 31.12.2002 tarihine kadar tecil hakkı bulunan ve Şubat 2003 celbinden itibaren bakaya olarak aranan; 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlü sanık M.T.'nin, 8.4.2005 tarihinde İzmir'de polis tarafından yakalanıp, teslim edildiği Menderes Askerlik Şubesince, P.Er olarak sevk edildiği Tokat'taki 48'inci P.Er A.l.P.Er Eğt.Tb.l.P.Er Eğt.Bl.K.'lığına 10.4.2005 tarihinde tesliminden sonra, aynı gün birliğin giyindirme yerine götürüldüğü, burada görevli (er-erbaş, sb., astb.) 10 kişi huzurunda Bl.K.'nın askeri üniforma ve kıyafetlerini giyinmesine ilişkin emrini, sanığın vicdanî retçiyim diyerek yerine getirmediği, birkaç kez yinelenen emre aynı söylemle uymadığı, bu eylemi nedeniyle, toplu asker karşısında ve hizmetten sıyrılmak maksadıyla, emre itaatsizlikte ısrar suçundan hakkında dava açılan sanık erin tutuklu olarak yargılanması devam ederken, 9.6.2005 tarihinde tahliyesine karar verildiği, 10.6.2005 tarihinde birliğine getirilen sanığın, aynı gün, yine götürüldüğü giyindirme yerinde burada görevli 12 kişi huzurunda Bl.K.'nın askeri üniforma ve kıyafetlerini giyinmesine ilişkin emrini vicdani retçiyim diyerek yerine getirmediği, tekrarlanmasına rağmen aynı tavrı sürdürdüğü, bu eylemi nedeniyle de, toplu asker karşısında ve hizmetten sıyrılmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılan davanın, görülmekte olan davayla birleştirilip, yargılanmasına devamla verilen mahkûmiyet hükümlerinin, Askerî Yargıtay 3'üncü Dairesinin ilamı ile, sanığın eşcinsel olduğu yönündeki beyanı nedeniyle, 5271 sayılı CMK' nın 75'inci maddesinde belirtilen, iç beden muayenesine tabi tutularak askerliğe elverişli olup olmadığının; bunun sonucuna göre, yüklenen suçun işlenemez suç kapsamında bulup bulunmadığının tespiti bakımından noksan soruşturmadan bozulduğu, askeri mahkemece, iç beden muayenesini istemeyen sanığın, durumunun anılan yasa maddesi kapsamında olmadığı kabul ve gerekçesiyle direnme ile, ASCK'nın 88'inci maddesi iki kez uygulanarak ikişer yıl hapis cezasına hükmedilen davada; sanık savunucularının temyiz ve ek temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri; yargılamanın, Anayasaya, AİHM kararlarına ve İHS' ye aykırılık iddiaları, esas ve uygulamaya ilişkin temyiz nedenleri, kurulumuzca, usul ve esas yönünden incelenip değerlendirilerek aşağıdaki kararlara ulaşılmıştır;
İnceleme
A) Usul Yönünden
1- Askerlik hizmetinin T.C. Anayasasının 72 ve 1111 sayılı Askerlik Kanunun 1'inci maddelerine göre zorunlu olmasının, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin) 4/3-b maddesi içeriğiyle, zorunlu askerlik dışındaki seçeneklerin imzacı ülkelerin tercihine bırakılması ilkesiyle uyumlu olması karşısında, yukarıda açıklandığı biçimde 1111 sayılı Yasa kapsamında yükümlü sanığın, 8.4.2005 tarihinde şevkle askerlik hizmetine başlaması nedeniyle, 10.4.2005 ve 10.6.2005 tarihlerindeki hizmete ilişkin emirlerin muhatabı olup, bunları yerine getirmeye mecbur olduğu; AİHS' i imzalayan birçok ülkenin vicdanî reddi bir hak olarak kabul etmesine karşın, bu konuda bağlayıcı bir kural ve ülkemizce de bu yönde bir hak tanınmadığından, asker olan sanığın vicdani ret hakkının uluslararası bir hak olduğu ve sivil şahıs olduğu yönündeki savunmalarının, sanığı askeri mükellefiyetten ayrık tutması sonucunu doğurmayacağı; kendisine yüklenen ASCK'nın 88'inci maddesinde yazılı suç nedeniyle, 353 sayılı Yasanın 9'uncu maddesi uyarınca, askeri mahkemenin yargı yetkisine tabi olduğu açıktır. T.C. Anayasasının 145/son maddesinde; askerî yargı organlarının kuruluşu işleyişi... mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... hükmü bağlamında; 353 sayılı Askerî mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunundaki mahkeme kuruluşunun, askerlik hizmetinin gereklerine göre düzenlenmesi, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu içeriğinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerini esas alması, bir kısım hükümlerinin, yine askerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanması nedeniyle, 353 ve 357 sayılı Yasaların ilgili maddelerinin, Anayasaya aykırılık oluşturduğuna ilişkin sanık savunucularının iddiaları ciddi bulunmamıştır.
Ayrıca, sanık savunucuları tarafından ek temyiz dilekçesinde örnek olarak ileri sürülen AİHM' in 39437/98 sayılı kararının (24.1.2006 tarihli yazıyla bildirilen) tümü incelendiğinde; vicdani retçi düşüncelerinden dolayı yargılanması nedeniyle şikayetçi olan O.M.Ü.'nün, AİHS' in 3, 5, 8 ve 9'uncu maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmesine karşın, AİHM, AİHS' in 5, 8 ve 9'uncu maddelere ilişkin şikayetlerin, ayrıca incelenmesine gerek olmadığına, ancak, başvuranın, hepsi mahkûmiyetle sonuçlanan dokuz cezaî soruşturmadan 701 gün hapsedilmiş olması ve her an yakalanma riski bulunması nedeniyle, sıkıntı yaşadığını ifade etmesini, AİHS' in 3'üncü maddesinin ihlâli niteliğinde kabul ederek; 20.000 Euro manevi tazminat talebini, hakkaniyete uygun olarak kendisine 10.000 Euro manevi tazminat ödemesine karar verdiği, ayrıca, bu karar içerisinde; AİHM, başvuran tarafından talep edilen önlemler hususunda AİHM kararlarının bildirici nitelikte olduğu ve AİHS' in 46'ncı maddesi uyarınca, söz konusu zorunluluğu yerine getirmek amacıyla, İç hukuk düzeninde uygulama yöntemlerini belirleme görevinin, Bakanlar Konseyi denetimi altında öncelikle söz konusu Devlete düştüğünü hatırlatmaktadır. (Bkz. Diğerleri meyanında, Öcalan-Türkiye (GC), No: 46221/99 210, CEDH 2005...) şeklindeki açıklamaya ihtiyaç duyduğu anlaşılmaktadır. Anılan karar bağlamında; önceden vicdanî ret düşüncesini açıklamanın, bunu hak olarak kabul etmeyen ülke yönünden bağlayıcılığı bulunmadığı gibi, o ülkenin iç hukukuna göre suç sayılan eyleminden ötürü, sanığın askerî mahkemede yargılanması ve hüküm giymesinin AİHS' e aykırı olmadığından, sanık savunucularının usule ilişkin tüm temyiz nedenlerinin reddine karar verilmiştir.
2- Son yoklaması yapılan kimselerin TSK Beden Kabiliyeti Yönetmeliğine göre; askerliğe elverişli olanlar, askerliğe elverişli olmayanlar şeklinde bir ayrıma tabi tutulmasını ve askerliğe elverişli olmayanların asker edilmeyeceğini düzenleyen 1111 sayılı Askerlik Yasasının (mad. 28), askerlik muayenesi bakımından özel bir yasa olması; başka alanlarda önem arz etmeyen bir kısım ruhsal ve bedensel hastalıkların, askerlik yapmaya engel teşkil edip etmediğinin, bu yasanın atıfta bulunduğu; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde düzenlenmesi karşısında, asker edilecek herkesin bu muayeneye tabi olduğuna; son yoklamasında askerliğe elverişli bulunan yükümlü sanığın, daha sonraki bir tarihte vicdanî reddi içeren basın açıklamasında yer alan, eşcinsel olduğu yönündeki açıklamasının; (Eşcinsel: kendi cinsinden kimselerle cinsel ilişkide bulunan homoseksüel/Türkçe Sözlük-Türk Dil Kurumu/10 baskı 2005 s. 655) Homoseksüalitenin (eşcinselliğin), TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17/B-3, 17/D-3 maddelerinde askerliğe elverişsizlik halini öngören; psikoseksül bozukluklar ve ileri derecede psikoseksüel bozukluklar kapsamında olması, askerliğe elverişli olmadığını ileri sürenlerin, askeri hastane sağlık kurullarınca belirtilen esaslar çerçevesinde, bu durumda olup olmadıklarının saptanmasının gerekmesi (1111 s.K.'nın; 26, 27, 28, 38, 41'inci maddeleri) karşısında, sanığın bu yöndeki muayene ve sağlık kurulu işleminin 1111 sayılı Yasa kapsamına tabi olup zorunlu olduğuna, dava konusunun, bir suça ilişkin delil elde etmekle ilgisi bulunmadığından, 5271 sayılı CMK' nın 75'inci maddesindeki iç beden muayenesi kapsamında bulunmadığına karar verilmiştir.
3- Psikoseksüel bozukluklarda; ..seksüel davranış bozukluklarının askerlik ortamında bilinerek sakıncalara yol açması, bu durumun kıt'a anketi ve resmî belgelerle saptanmasının..;
İleri derecede psikoseksüel bozukluklarda; ..(bu kişilerin) seksüel davranış bozukluklarının ileri derecede belirgin olması, askerlik ortamında sakıncalı bir durum yarattığının ya da yaratacağının gözlem veya belgelerle saptanmasının
. gerekmesi, birliğe katıldığı günden itibaren işlediği suç (iki kez) nedeniyle askerî cezaevinde tutuklu bulunan sanığın, sevk edildiği askeri hastanede ruhsal yönden gözlem altına alınıp, sağlık kurulunca hakkında askerliğe elverişlidir karan verilmesi, TSK Sağlık Yönetmeliğine göre işlem yapan bu kurul kararına itiraz edilmemesi; kararın kesinleşmesi, yukarıda belirtilen türden resmi belge ve kıt'a anket formuna rastlanmaması; bu durumun, askerliğe elverişlidir. kararı veren sağlık kurulunca incelemesinde eksiklik olarak değerlendirilmemesi, esasen, bir gün bile askerlik yapmayan sanık hakkında, bu konuda birliği komutanlığınca kıt'a anket formu düzenlenmesinin olanaksızlığı; askerî cezaevi de, askeri kurum olmakla birlikte, buranın kurallarına uyum göstermediği için yapılan tespit ve değerlendirmelerde bu türden bir davranışına yer verilmemesi karşısında, askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için, sanığın yeniden askeri hastanene sağlık kuruluna şevkine gerek olmadığına, bu yönde noksan soruşturma bulunmadığına karar verilmiştir.
Kurulumuzca, açıklanan nedenlerle askeri mahkemenin noksan soruşturma bulunmadığı yönündeki sonuç karan yerinde görülerek, esas yönünden incelemeye geçilmiştir;
B) Esas Yönünden:
Türk vatanını, istiklal ve Cumhuriyetini korumak için, harp sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyeti olarak tanımlanan askerlik hizmetinde, bu mükellefiyet altına giren şahısların (erbaş ve eri erin)... resmi bir kıyafet taşıyacakları... yasa hükmüdür (TSK İç Hzm. K. mad. 2).
Ayrıca, emrin üniforma ile verilmesi lazımdır. Üniformasız olan bir amirin verdiği emirleri, onu tanıyanlar yapmaya mecburdur. şeklindeki TSK İç Hizmet Kanununun 19'uncu maddesiyle de, askerlikte üniformanın önemi ve ayırıcı özelliği vurgulanmıştır.
Bu bağlamda;
Yukarıda açıklandığı ve sanığın da ifade ettiği gibi; 10.4.2005 ve 10.6.2005 tarihlerinde, bölük komutanın askeri giysilerini alması, üniforma giymesi hususundaki emirleri hizmete ilişkin olup, iki seferde de vicdanî retçi olduğunu belirtip, verine getirmeyen sanığın eylemlerinin, önceden verilmiş uygulama emirleri uyarınca oluşturulan, giyindirme yerinde görevli sb-astsb., erbaş ve erler huzurunda; ASCK'nın 14'üncü maddesinde aranan; askeri hizmet için toplanmış en az yedi asker karşısında gerçekleşmesi nedeniyle, toplu asker karşısında meydana geldiği gibi, askerlik hizmetini tümden reddettiğini ve hiçbir şekilde yapmayacağını açıklayarak, hizmetten sıyrılmak maksadım da ortaya koymak suretiyle; ASCK'nın 88'inci maddesinde düzenlenen; toplu asker karşısında ve hizmetten sıyrılmak için emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu açık olup, askerî mahkemece eylemlerin sübutunda ve vasıflandırılmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı kurulumuzca kabul edilmiştir.
Sanık hakkında, 10.4.2005 tarihinde işlediği toplu asker karşısında ve hizmetten sıyrılmak maksadıyla, emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılan davada yargılandığı sırada, 10.6.2005 tarihinde de, yine vicdani retçi olduğunu ileri sürerek aynı suçu işlemesi, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 43'üncü maddesindeki zincirleme suç kapsamında olmadığına; devam eden bir kamu davası sırasında, aynı suçu işlemenin, bir suç işleme kararının icrası kapsamında.. olmadığına, iki eylemin iki ayrı suçu oluşturacağına karar verilmiştir.
Ancak,
Askeri mahkemece sanığa alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayininde;
a) Sanığın saiki ve işleniş biçimi aynı olmakla birlikte, iki ayrı suçu oluşturan eylemlerinin, değişik zamanlarda meydana gelmesi ve birliğe getirildiği ortamın farklı oluşu (birinci eylemde; yeni asker edilmiş, ikinci eylemde; ilk eyleminden dolayı tutuklu yargılanmakta olup tahliyesi üzerine birliğe getirilmiş) karşısında, aynı gerekçelerin ve aynı oranda ceza artırımının yasaya ve dosyaya uygun bulunmadığına,
b) Askeri mahkemece, iç beden muayenesine zorlanamayacağı kabul edilen ve bu yönden direnme karan verilen sanığın, tıbbî muayeneyi reddetmesinin suç kastı yoğunluğu bağlamında ceza artırım gerekçesi kabul edilmesinin karar içerisinde çelişki oluşturduğuna,
c) Giyindirme kısmındaki erlerin acemi er olmadıkları ifadelerinden ve görevlendirme emirlerinden anlaşılmakta olup, hiçbir acemi erin tanık sıfatıyla da ifadesine başvurulmadığına göre, sanığın eylemleri sırasında olay yerinde acemi er bulunup bulunmadığı, bulunmuşsa bundan olumsuz etkilenip etkilenmediği açıkça ortaya konulmadığı hâlde, bu durumun alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi yapılmasının yasaya ve dosya içeriğine uygun bulunmadığına,
d) Suç kastının yoğunluğunu gösterir diğer gerekçelerin ve ASCK'nın 88'inci maddesinde sayılan; toplu asker karşısında ve hizmetten sıyrılmak amacıyla, emre itaatsizlikte ısrar suçunda anılan iki unsurun birlikte ihlâlinin teşdit gerekçesi olarak gösterilebileceğine,
Mahkûmiyet hükümlerinin yukarıda belirtilen cezada arttırım gerekçelerinin usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle bozulmasına,
Sanığın tutuklu kaldığı süreye göre tahliyesine karar verilmiştir.
Ayrıca,
5237 sayılı TCK'nın 62/1'inci maddesini uygulamayan; cezada takdiri indirime gitmeyen askeri mahkemenin, önceki aşamalarda bu yönde hiçbir şekilde istemde bulunulmadığından gerekçe göstermemesi, yasaya aykırı bulunmamış, sanık savunucularının kabule değer bulunmayan diğer temyiz nedenlerinin reddine, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin, yukarıda belirtilen çerçevede uygulamadan bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy