(353 S. K. m. 221) (765 S. K. m. 2, 59, 71) (5237 S. K. m. 7, 62) (YİBK. 23.02.1938 T. 1937/23 E. 1938/9 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; 5237 sayılı Kanun uyarınca cezaların toplanmasına kanuni imkan olmamasına rağmen, cezaların içtimaına ilişkin mülga 765 sayılı TCK'nın 71'inci maddesine yönelik uygulamanın hükümden çıkarılmasının gerekip gerekmediği, buna bağlı olarak takdiri indirim hükmü olarak 765 sayılı TCK'nın 59/2'nci maddesinin mi, yoksa 5237 sayılı TCK'nın 62/1. maddesinin mi uygulanacağından ibarettir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, askeri mahkemece, sanığın askerliğe elverişli bulunduğunun ve cezai ehliyetinin tam olduğunun sağlık kurulu raporu ile tespitini müteakip, karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle yazılı olduğu şekilde, dört ayrı firar suçu için asgari hadden uygulama yapılıp, takdiri hafifletici nedenler göz önünde bulundurularak cezalardan gerekli indirim yapılmak suretiyle mahkumiyetine karar verilmesi konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı ve esasen ihtilafın sübuta ilişkin olmayıp uygulamaya yönelik olduğu görülmektedir.
Daire; 21.11.2005 tarihinde hüküm tesis eden askeri mahkemenin; 1.6.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın cezada indirim yapılmasını öngören 62/1'inci maddesi yerine mülga 765 sayılı TCK'nın 59/2'nci maddesini uygulaması ve 5237 sayılı Kanun uyarınca cezaların içtimaına kanuni imkan olmamasına rağmen, cezaların içtimainin yapılması kanuna aykırı görülerek hükmün bu sebeplerden dolayı bozulmasına, bozma nedenlerinin yeniden yargılamayı gerektirmemesinden dolayı, mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar vermiş iken,
Başsavcılık; 5237 sayılı Kanunun 7'nci maddesine 5377 sayılı Kanunun 2'nci maddesi ile getirilen infaz rejimine ilişkin hükümlerin derhal uygulanmasına yönelik genel kuraldan koşullu salıverme hükümlerinin hariç tutulması, 1.6.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, koşullu salıvermeyi doğrudan ilgilendiren TCK'nın 71'inci maddesinin 1.6.2005 tarihinden önce olduğu gibi, 1.6.2005 tarihinden sonra verilen hükümlerde de uygulanmasına cevaz verdiği, TCK'nın 71'inci maddesinin uygulanmasının yerinde bulunması halinde de, takdiri indirim hükümleri olarak 765 sayılı TCK'nın 59/2 maddesinin uygulanması gerektiği görüş ve düşüncesini öne sürmüştür.
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 2'nci maddesinde; İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir cezaya hükmolunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.
Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur. şeklinde gösterilmiştir.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun, Zaman bakımından uygulama başlıkla 7'nci maddesinde de; (1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir. şeklinde olup, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK'nın 2'nci maddesine benzer düzenlemeler getirilmiştir. Görüldüğü gibi her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, geçmişe etkili uygulama veya geçmişe yürürlük ilkesine yer verilmiştir.
Konu 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/3'üncü maddesinde; Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. biçiminde hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.2.1938 tarihli ve 23/9 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararında, Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı şeklindedir. Bu durumda lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür.
Konu ile ilgili Askeri Yargıtay içtihatları da bu yönde olmakla birlikte, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 353 sayılı Kanunun 29.6.2006 tarih ve 5530 sayılı Yasanın 49'uncu maddesi ile değişik 221'inci maddesi ile; Askeri Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Hükmün bozulmasına neden olan hukuka aykırılık, bu hükme esas olarak saptanan işlemlerden kaynaklanmış ise, bunlar da aynı zamanda bozulur. 207'nci madde hükümleri saklıdır. şeklinde bir düzenleme yapılmıştır.
Anılan maddenin değişiklikten önceki halinde; Askeri Yargıtay, aleyhine temyiz olunan hükmü hangi yönden kanuna aykırı görmüş ise, o yönden bozar şeklinde hüküm içermekte iken, yapılan söz konusu değişiklik ile, maddenin değişiklik gerekçesinde de vurgulandığı üzere; hükmü etkileyecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıklar ile, bazı önemsiz usul hataları, Yargıtay kararında gösterilmekle birlikte, hükmün bozulmasına neden olamaz. prensip ve kuralı getirilmiş bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında yapılan incelemede; 353 sayılı Kanunun 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 29.6.2006 tarih ve 5530 sayılı Yasanın 49'uncu maddesi ile değişik 221/1inci maddesinde yer alan Askeri Yargıtay temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar şeklindeki hüküm de dikkate alınarak, takdiri indirim maddesi olarak birbiriyle aynı hükümleri içeren mülga 765 sayılı TCK'nın 59/2'nci maddesinin veya 5237 sayılı YTCKnun 62'nci maddesinin uygulanması hükme hiçbir şekilde etkili olmadığından, bu hususun bozma sebebi yapılmasının yerinde olmadığı, keza; infaz hukukuna ilişkin olması ve bu konuda yanlışlık bile yapılsa, bunun hükümlü lehine kazanılmış hak oluşturmaması nedeniyle, mahkemece 765 sayılı TCK'nın 71'inci maddesi uyarınca cezaların toplanmasına karar verilmiş veya verilmemiş olması, tesis edilen dört ayrı mahkumiyet hükmünü etkilemediğinden, bu konunun da bozma sebebi yapılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmakla, Başsavcılığın itirazına atfen, 1inci Dairenin, dört ayrı mahkumiyet hükmünün ayrı ayrı düzeltilerek onanmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, usul, esas ve uygulama yönlerinden yasaya uygun bulunan 48'inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 21.11.2005 gün ve 2005/83-44 sayılı mahkumiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanmalarına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy