(1632 S. K. m. Ek m. 1, Ek m. 3) (AYDK 17.02.2000 T. 2000/54 E. 2000/45 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı konusuna ilişkindir.
Olay tarihinde 8.Kor. İs.Svş. Tb. K.lığı emrinde Tbp. Ütğm. olarak görevli olan sanığın; Elazığ'da faaliyet gösteren Kıvık İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin üç eşit ortağından biri olan F.K.'nın, 100 hissesinden bir (Toplamda 1/300) hissesini, 24.2.2006 tarihinde Elazığ 2'nci Noterliğinde düzenlenen Limited Şirket Hisse Devri Sözleşmesi ile 100 YTL karşılığı devralıp, bunu 2.3.2006 tarihinde Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına bildirdiği ve aynı gün şirket ortağı olarak kaydının yapıldığı, 3.3.2006 tarihinde de V.C. adlı kişi tarafından, 8.Kor. K.İs.Tb. K.lığına hitaben dilekçe yazılarak sanık hakkında ihbarda bulunulduğu dosya içeriğinden maddi olgu olarak anlaşılmakta, bu konuda ihtilaf da bulunmamaktadır.
Daire, bu olayda sanık hakkında iddia olunan ticaret yapmak suçunun unsurlarının oluştuğunu kabul ederken; Başsavcılık, sanığın TSK'dan ayrılmak için bu yola başvurduğunu, gerçek amacının ticaret yapmak olmadığını, suçun koruduğu hukuki menfaatin zedelenmediğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
ASCK'ya 2183 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 1'de;
Aşağıda yazılı fiilleri ilk defa yapan subaylarla, askeri memurlar ve astsubaylara iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.
Tekerrürü halinde evvelce verilmiş olan ceza bir kat arttırılmakla beraber subaylarla, askeri memurlar ve astsubaylar hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezaları da birlikte hükmolunur.
A) Ticaret yapmak veya yaptırmak,
B) Ticari ve sınai müesseselerde vazife kabul etmek hükmü, ASCK'ya 2183 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 3 de;
Askeri doktorların bizzat hususi hastane açmaları memnudur. Hilafında hareket, birinci madde (Ek Madde 1) mucibince cezayı müstelzimdir. Ancak çalışma saatleri haricinde ve mahsus kanuna göre icrayı sanat etmeleri caizdir hükmü yer almaktadır.
Bu maddelerde; subay, askeri memur ve astsubayların Ticaret yapması veya yaptırması ile Ticari ve sınai müesseselerde görev kabul etmesi yasaklanmış olup, yasaklamanın amacı (koruduğu hukuki yarar) askeri hizmetin ve asker sıfatının bu tür faaliyetler ile bağdaşmaması nedeniyle, bu tür eylemleri cezai yaptırım altına almaktır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.5.1995 tarihli, 1995/53-53 esas ve karar sayılı kararında; ticaret yapmak suçunda manevi unsurun (kastın) oluşması için, subay, askeri memur ve astsubayların, uzun süreli, devamlılık gösterecek şekilde, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile ticari faaliyette bulunması gerektiği aranmış, Askeri Yargıtayın sonraki kararlarında bu suçun manevi unsurunun oluşması için maddede sayılan asker kişilerin devamlılık gösterecek şekilde ve kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etmesi gerektiği esas alınmıştır.
İnceleme konusu somut olayda, sanığın anılan şirketin sembolik olarak bir hissesini (En az olan 1/300 hissesini) 24.2.2006 tarihinde 100 YTL karşılığında devralıp, 2.3.2006 tarihinde Elazığ Ticaret ve Sanayii Odasına kaydolması ve 3.3.2006 tarihinde de hakkında ihbar yapılması dikkate alındığında; sanığın devraldığı hisse ve ödediği sermayenin miktar olarak makul ölçüye göre ticaret yapma amacından uzak olduğu gibi, ticaret yapmaya elverişli de olmadığı, suç tarihi (2.3.2006) itibariyle Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına kayıt yaptırması dışında dosyaya yansıyan bir ticari faaliyetinin de bulunmadığı, bu nedenle ticaret yapmak suçunda manevi unsurun (suç kastının) oluşması için aranan, devamlı olarak, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etme koşulunun oluşmadığı, ASCK'nın Ek Madde 1'in koruduğu hukuki yararın ihlal edilmediği; sanığın askeri savcıya verdiği ifadesinde söylediği ve askeri mahkeme huzurunda tekrarladığı, keza vaka ve kanaat raporunda da belirtildiği şekilde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmaya zemin hazırlamak amacı ile bu şekilde davranışta bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, Daire kararında örnek gösterilen As. Yrg. Drl. Krl.'nun 17.2.2000 tarihli, 2000/54-45 esas ve karar sayılı kararına konu edilen dosyada yargılanan sanıkların, 8.1.1993 tarihinde ticaret siciline kayıt edilen 10.000.000 TL sermeyeli şirketin iki kurucu ortağı oldukları, 28.9.2000 tarihli, 2000/143-138 esas ve karar sayılı kararına konu edilen dosyada yargılanan sanığın ise 3.11.1999 tarihinde 50.000 Amerikan Doları ödeyerek şirkete ortak olduğu, bu sanıkların şirkette aldıkları rol ve ödedikleri sermaye dikkate alındığında, gerek devamlılık unsuru, gerekse kazanç elde etme gayesi yönünden incelenen bu dava dosyasından çok farklı olduğu anlaşıldığından, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Komutan temyizinde, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğuna dair gerekçeli hükümde yeterli tartışma yapılmadığını ve bu konudaki delillerin toplanmadığını ileri sürmüş ise de; askeri mahkemece gerekçeli hükümde, asgari ölçüde de olsa gerekçe gösterildiğinden, keza suç tarihi olarak sanığın Ticaret ve Sanayi Odasına kayıt yaptırdığı 2.3.2006 tarihinin esas alınması ve iddianamenin de 28.3.2006 tarihinde düzenlenmesi nedeniyle bu tarihten sonrası için yapılacak araştırma da incelenen dava dosyasına bir katkı sağlamayacağından anılan temyiz sebepleri isabetli bulunmamış, açıklanan nedenlerle, askeri mahkemece sanık hakkında atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle beraat kararı verilmesi gerekirken, aksi görüş ve gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunduğundan, hükmün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy