(1632 S. K. m. 50, 51, 91, 97) (Askeri Yargıtay 4 D 26.03.2002 T. 2002/296 E. 2002/290 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların sabit görülen eylemlerinin fesat suçunu oluşturup oluşturmayacağı ve sanık P.Onb. F.E. hakkında ASCK'nın 51/A ve 50'inci maddelerinin uygulanıp uygulanamayacağı konularına ilişkindir.
Dosyada mevcut delillere göre; 21.11.2004 tarihinde hizmet takım çavuşu olarak temizlik faaliyeti yaptıran P.Çvş. İ.Y.'nin, çağrısına ve ardından ikazına rağmen temizlik faaliyetine katılmayan sanık P.Onb. F.E.'nin yüzüne yumrukla vurup, olay yerinde bulunanların araya girmesinden sonra hizmet takım komutanı odasına giderek çalıştığı sırada, bu dövülme olayından etkilenip sinirlenen sanık P.Onb. F.E.'nin, yaklaşık yarım saat kadar sonra elinde, 51 cm uzunluğunda, 2 cm çapında, içi boş, bir ucu kırık olduğu için keskin sivri çıkıntıları bulunan bir demir boru olduğu halde, yanına arkadaşı P.Er V.G.'yi alarak hizmet takım komutanı odasına gidip, içeri girdikten sonra kapıyı kapattıkları, Onb. Fehat'ın elindeki demir boruyu Çvş. İlhan'a vurmak için salladığı, oturduğu yerden kalkan Çvş. İlhan'ın demir boruyu tuttuğu, Er Veysi'nin de Çvş. İlhan'ın yüzüne yumrukla vurduğu, bir ara Çvş. İlhan'ın kapıyı açıp imdat diye bağırması üzerine, yakında bulunan nöbetçi subayları Tğm. M.Ö. ve Tğm. Ö.Ç.'nin olay yerine gelip duruma müdahale ederek sanıkları ayırdıkları, maddi olgu olarak anlaşılmakta, esasen bu konuda askeri mahkeme, Daire ve Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
Daire, sanıklar Onb. F.E. ve Er V.G.'nin sübut bulan eylemlerinin ASCK'nın 97'nci maddesinde düzenlenen fesat suçunu oluşturup oluşturmadığının gerekçeli hükümde tartışılmamış olması sebebiyle, her iki sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünü suç vasfı yönünden bozarken (Bu arada sanık Onb. Fehat hakkında ASCK'nın 97'nci maddesinin uygulanamaması halinde, üste fiilen taarruz suçundan dolayı hüküm kurulurken dahi, ASCK'nın 51/A ve 50'nci maddelerine göre artırım yapılamayacağına işaret ederken), Başsavcılık, somut olayda her iki sanığın ASCK'nın 97'nci maddesi anlamında ittifak ettiklerine dair yeterli delil bulunmadığını, ittifak kavramının ASCK'nın 51/A maddesinde belirtilen birlikte kavramından daha özel irade birliğini ve anlaşmayı gerektirip, ittifak derecesine varmayan bazı durumlarda ve somut olayda ASCK'nın 51/A ve 50'nci maddelerinin uygulanabileceğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Fesat ve cezası başlığı altındaki ASCK'nın 97'nci maddesinde, fesat suçu;
1. Birden ziyade askeri şahıslar bir amire veya mafevke hep birlikte itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek (Md. 86, 90, 91) için ittifak ederlerse fesat sayılır ve ceza, ittifak edenlerin yapmak için ittifak ettikleri cürüme tatbik edilecek kanun maddesine göre tayin ve ölüm ile müebbet ağır hapisten başka hallerde üç aydan iki seneye kadar artırılır.
2. İttifak edenler eğer suçu işlerse ceza ölüm ve müebbet ağır hapisten başka hallerde 50'inci madde mucibince artırılır.
Şeklinde düzenlenmiştir.
Rifat TAŞKIN Askeri Ceza Kanunu-Şerh-Sekizinci Basım-1946 adlı eserinde; ASCK'nın 97'nci maddesindeki fesat suçunu; ... Bir ittifak daima, mütekabil bir anlaşmayı icap ettirir ve bu anlaşma hususi beyanlarla yani sözlerle, yazı ile tezahürlerle temin olunur. Sükuti ve zımni hareketler kafi değildir. 97'nci maddede gösterilen cezayı müstelzim ve muayyen bir fiil üzerinde ittifak neticesinde verilen nihai kararla bu birleşmenin vücuda gelmesi şarttır; fiilin nasıl yapılacağı, vasıtaları ve icrasının zaman ve mekanı hakkında inceden inceye bir müzakere ve anlaşmaya ihtiyaç yoktur; müzakere ve ittifakla yani böyle bir hazırlıkla suç tamam olur ... Birden ziyade' iki askerdir... Birlikte, yani bilerek ve arzu ile beraberce hareket etmek ... şeklinde açıklamıştır.
ASCK'nın 97/1 'inci maddesi uyarınca, birden ziyade askeri şahsın, bir amire veya üste, hep birlikte, itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek için ittifak ettiklerinden bahsedebilmek için; bu şahısların maddede sayılan fiillerden birinin icrası sırasında birlikte hareket etmelerinin ötesinde, bu fiili icraya koymadan önce aralarında anlaşıp mutabakata vardıklarının (ittifak ettiklerinin); ya sanıkların hakim önündeki samimi ikrarlarından veya bu konuda dinlenen tanık beyanları ve diğer delillerden ya da (Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 12.10.1971/416-414 ve 26.3.2002/296-290 tarihli, esas ve karar sayılı kararlarında belirtildiği şekilde) olayın cereyan tarzından anlaşılması gerekir.
Somut olaya döndüğümüzde, sanıklar Onb. Fehat ve Er Veysi'nin, Çvş. İlhan'ı dövmek için anlaşıp mutabakata vardıklarına dair hiçbir aşamada kabulleri olmadığı gibi, bu anlaşmanın (ittifakın) yapıldığına dair herhangi bir delil de mevcut değildir. Bu olay, temizlik faaliyetine katılmayan sanık Onb. Fehat'in, Çvş. İlhan tarafından dövülmesinden sonraki yarım saatlik süre içinde, bir tepki şeklinde gelişmiştir. Çvş. İ.Y. de aynı davada asta müessir fiil suçundan yargılanırken Fehat ... üzerime yürüdü, ben de kendimi korumak için elimi kaldırdığım esnada elim yüzüne çarpmış ... şeklindeki ifadesiyle (Asta müessir fiil suçundan mahkumiyeti kesinleşmiştir) kendisiyle ilgili suçlamayı kabul etmezken, ifadesinin devamında ... kapıyı kapatıp herhangi bir şey söylemeden F.E. elindeki boru ile V.G. odada bulunan sandalye ile üzerime saldırdılar, beni dövdüler ... şeklinde beyanda bulunmaktadır. Çvş. İlhan'ın, oda kapısı açılana kadarki safhada, Er Veysi ile ilgili olan anlatımları başka bir delille doğrulanmadığı için şüpheyle karşılanması gerekmektedir. Olayın sonunda sanık Er Veysi'nin de tekme ve tokatla Çvş. İlhan'a vurduğu tanıklar Tğm. M.Ö. ve Tğm. Ö.Ç.'nin beyanlarıyla doğrulandığından Er Veysi'nin Çvş. İlhan'a karşı üste fiilen taarruz suçunu işlediği konusunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Ancak, sanık Er Veysi'nin başlangıçta hizmet takım komutanı odasına hangi amaçla gittiği, diğer bir ifadeyle sanık Onb. Fehat ile birlikte Çvş. İlhan'ı dövmek için önceden anlaşıp çavuşun bulunduğu odaya gittiği hususu kesin olarak ortaya konamadığı için sanıklar Onb. Fehat ve Er Veysi'nin Çvş. İlhan'a üste filen taarruzda bulunmak için önceden ittifak ettikleri hususu şüpheli kalmıştır. Buna rağmen, olayın cereyan tarzından hareketle Dairece ittifakın varlığının kabul edilmesi Ceza Hukukunun genel ilkelerine ve yasa koyucunun amacına uygun düşmediği sonucuna varılmıştır. Ayrıca üste fiilen taarruz suçuna göre özel bir suç olan fesat suçunun ittifak unsuru yönünden oluşmaması halinde, sanık Onb. Fehat hakkında üste filen taarruz suçundan verilen cezanın, ASCK'nın genel hükümleri arasında yer alan ve astıyla birlikte (ittifaka gerek olmaksızın) suç işlenmesini cezada artırım sebebi olarak kabul eden 51/A maddesi uyarınca cezanın artırılmasına bir engel bulunmadığından, Başsavcılığın suç vasfına yönelik itirazına atfen ve resen. Dairenin, mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine diğer yönlerden devam edilmek üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy