(5237 S. K. m. 2, 6, 257) (211 S. K. m. 6, 106) (1632 S. K. m. 12, 13, 144) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 674) (Askeri Kantin Yönetmeliği m. 5, 16, 31, 37) (AYGK. 17.02.1950 T. 1950/1314 E. 1950/289 K.)

Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve daireler kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suçun unsurlarının (kanunilik unsurunun) oluşup oluşmadığına, noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Daire, sanığa atılı suçun kanunilik unsurunun oluştuğunu, ancak maddi olayın yeterince ortaya konulmadığını, bu konuda noksan soruşturma bulunduğunu kabul ederken,

Askeri mahkemece, kantin faaliyetinin, ceza kanunu anlamında kamusal faaliyet olmadığı, kantinin tüzel kişiliğinin bulunmadığı, görevli memur kavramının tartışmalı olduğu, kendisine sorulmadan ve eğitilmeden görevlendirilen sanığın kamu görevlisi sayılamayacağı, kantin parası Devlet parası olmadığı için, iddia konusu olayda kamu zararı olmadığı gibi herhangi bir kişinin doğrudan zarar görmediği, sanığın kendisine ya da başkası yararına haksız kazanç sağlamadığı, Ordu Mal Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında sanığa yapacağı görevle ilgili kurs verilmesi gerektiği ve zimmet yapılmasının uygun olmadığı gerekçeleriyle, bozmaya uyulmayıp, beraat hükmünde direnilmiştir. İlk hükümde benzer gerekçelerle suçun sübut bulmadığı kabul edilirken, direnme kararında yukarıda açıklanan gerekçelerle, sanığın suç işleme kastıyla hareket etmediği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Ord. Prof. S.DÖNMEZER ve Prof. S.ERMEN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku adlı eserinde, suçun unsurlarını sırasıyla, 1) Kanuni tarife uygunluk unsuru (İşlenen fiilin kanunda gösterilen tarife uygun olması), 2) Maddi unsur (Bir fiil ile hukuk düzeninin ihlal olunması ya da ihlal tehlikesinin yaratılması), 3) Hukuka aykırılık unsuru (İşlenen fiilin yapılmasına hukuk düzeninin cevaz vermemesi), 4) Manevi unsur (Fiilin, iradi, yani faile isnat olunacak şekilde kusurlu olarak işlenmesi) şeklinde belirlendikten sonra, suçu Sorumlu bir şahıs tarafından, müspet veya menfi bir hareketle meydana getirilen, ceza tehdidini taşıyan bir kanundaki tarife uygun ve hukuka aykırı bir fiil olarak tarif etmişlerdir.

Direnme hükmüne bu çerçevede bakıldığında, sonuç itibariyle sanığın suç kastıyla hareket etmediği kabul edilmiş ise de, gerekçeleri itibariyle sanığın işlediği iddia olunan fiilin cezalandırılması istenen kanun maddesindeki tarife uymadığının ileri sürüldüğü anlaşıldığından, sanık hakkında atılı suçun öncelikle kanuni tarife uygun olup olmadığı (5237 sayılı TCK'nın 2'nci maddesinde düzenlenen, suçta ve cezada kanunilik ilkesi) yönünden incelenmesi gerekmiştir.

Suç tarihi itibariyle sanık hakkında uygulanması istenen 5237 sayılı TCK'nın 257/2'nci maddesinde, memuriyet görevini ihmal suçu Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına, neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi ... cezalandırılır şeklinde tarif edilmiştir.

İddia konusu fiilin bu tarife uyup uymadığı ve direnme gerekçeleri irdelendiğinde,

211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 106'ncı maddesinde,

a) Her kışlada askerlerin çeşitli zaruri ihtiyaçlarının daha ucuz ve kolaylıkla sağlanmasının temini maksadıyla kantin kurulur.

b) Kantinlerin gelirleri, teşkil, idare, murakabe, işletme ve kontrol şekilleri talimname ile tespit olunur.

c) Kantinlerin işletilmesinden elde edilen kar kışla kumandanının emriyle, ödeneği olmayan veya ödeneği olup da kafi gelmeyen zaruri ve resmi işlere sarf olunur.

Aynı Kanunun 6'ncı maddesinde, Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.

TSK İç hizmet Yönetmeliğinin 674'üncü maddesinde, Kışlada askerlerin ihtiyaçlarının ucuz ve kolaylık ile temin maksadı ile lüzumu kadar kantin kurulur.

Bu kantinlerin gelirleri, teşkili, idaresi, işletme şekli ve kontrolleri Milli Savunma Bakanlığınca hazırlanacak Yönetmelik ile düzenlenir.

Askeri kantinlerin teşkili, idare ve murakabesi ve karın tevzii İç Hizmet Kanununun özel hükümlerine göre ve düzenlenecek yönetmeliğe göre yapılır.

Askeri Kantin Yönetmeliğinin,

5/a maddesinde, Kışla içerisindeki askerlerin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personelin çeşitli zaruri ihtiyaçlarını daha ucuza ve kolaylıkla sağlayabilmeleri, erbaş ve erlerin kışla dışı ilişkilerini azaltarak, sağlık ve disiplinin korunması amacıyla her kışlada ihtiyaca binaen bir askeri kantin açılabilir.

16/a maddesinde, Kantinde reyon sorumlusu olarak görevlendirilecek erbaş ve erler, bu görevi en iyi şekilde yapabilecek olanların içinden seçilir.

31'inci maddesinde, Günlük hasılat mesai bitiminden yarım saat önce para teslim defteri ile imza karşılığında, kasa sorumlusu tarafından teslim alınır. Para teslim defteri, iki nüsha tutulur. Bir tanesi kasa sorumlusunda, diğeri ise parayı teslim eden sorumluda bulunur. Teslim alınan para her iki deftere de yazılır ve defterler karşılıklı olarak imzalanır.

Tatil günlerinin hasılatı, nöbetçi amirinin görevlendireceği bir nöbetçi subayı tarafından teslim alınır. ...

37'nci maddesinde, Askeri kantin gelirleri, hizmet verdiği birliğin personeli ile kışla ihtiyaçları için kullanılır. Resmi ve zaruri işlerde, erbaş ve er eğitimi ile ilgili olanlara öncelik verilir. ...

Yukarıda belirtilen harcamalardan arta kalan gelirlerden, temsil, ağırlama, tören ve diğer idari giderler için asgari ölçüde harcama yapılabilir. ...

Şeklinde düzenlemelere yer verilmi