(1632 S. K. m. 66, 73) (353 S. K. m. 221)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık lehine ASCK'nın 73'üncü maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediği ve buna bağlı olarak askeri mahkemece noksan soruşturma ile hükme varılmış olup olmadığına ilişkindir.
Daire; sanık hakkında ASCK'nın 73'üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için sanığın ne suretle ele geçtiğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde araştırılması gerektiğini ve bu yönden askeri mahkemece noksan soruşturma ile hükme varılmış olduğunu kabul ederken;
Askeri mahkeme; sanığın katılma iradesiyle hareket etmediğini kabul ederek bozmaya uymamış ve sanık hakkında ASCK'nın 73'üncü maddesi gereğince cezasından indirim yapmamak suretiyle tesis ettiği ilk mahkûmiyet hükmünde direnmiştir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; sanığın, 2.4.2003 tarihinde 40 gün izin ve 6 gün yol süresi ile Hakkari'den Gebze'ye kanunî izne gönderildiği, izinde iken 29.4.2003 günü başka bir suç sebebiyle tutuklandığı, 11.9.2003 tarihinde tahliye edildiği, tahliyesinde İzmit Merkez Komutanlığında 1 gün süreyle nezaret altında kalmasını müteakip 12.9.2003 tarihinde 3 gün yol süresi verilerek serbest olarak Hakkari'deki birliğine sevk edildiği, en geç 15.9.2003 tarihinde saat 24.00'a kadar bağlı bulunduğu birlik komutanlığına katılması gerekirken katılmayarak firar ettiği, 6.10.2003 tarihinde bıçakla yaralanması nedeniyle Gebze Devlet Hastanesine müracaat ettiği, burada kimlik sorulması üzerine asker kişi olduğunu beyan ettiği, bunun üzerine İstanbul GATA Asker Hastanesine sevk edilerek 6.10.2003-15.10.2003 tarihleri arasında hastanede tedavi gördüğü, 17.10.2003-21.10.2003 tarihleri arasında İstanbul/Üsküdar Doğu Garnizonu Askeri İnzibat Bölge Komutanlığında, 21.10.2003-27.10.2003 tarihleri arasında ise İstanbul İl Jandarma Sevk Bölük Komutanlığında nezaret altında tutulduğu, 1.11.2003 tarihinde mevcutlu olarak birliği komutanlığına katıldığı, böylece 16.9.2003-6.10.2003 tarihleri arasında temadi eden firar suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Bu kabule göre, suçun sübutu ve vasıflandırılması yönünden bir kuşku ve anlaşılmazlık bulunmamaktadır.
Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi, şekli ve mütemadi suçlardan olan firar suçlarında temadi ya iradî (dehalet-teslim) veya gayri iradî (yakalanma) olarak sona erer. Temadinin iradî olarak sona erdiğinin kabulü için, ilgilinin firar durumuna kendi serbest iradesi ile son vermesi, yani kendiliğinden birliğine dönmesi veya bir askeri birliğe veya resmî bir kuruluşa müracaat etmesi gerekmektedir. Uygulamada birliğine veya resmî bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıtasına dönmek veya teslim olmak istediği dış âleme yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa, bu hâlde dahi firar temadisini sona erdirme kastıyla hareket ettiği kabul edilmektedir.
Dava konusu olayda; sanık, yaralanması nedeniyle bir yakını tarafından götürüldüğü Gebze Devlet Hastanesinde kimliğinin sorulması üzerine, üzerinde kimliğinin bulunmadığını ve asker olduğunu beyan etmiş, bunun üzerine asker olduğu anlaşılarak tedavisinin sürdürülmesi için GATA Haydarpaşa Asker Hastanesine sevk edilmiş ve tedavisinin bitiminde birliğine teslim edilmiştir. Hakkında yakalama kararı olmayan ve güvenlik görevlileri tarafından yakalama işlemi yapılmayan sanığın, kendiliğinden asker kişi olduğunu beyan etmemiş olması durumunda askeri kurum ve makamlara teslimi söz konusu olmayacağı gibi, hastanedeki tedavisi sırasında ve tedavisinin bitiminde serbestçe hastaneden ayrılma olasılığının da bulunması karşısında ve ayrıca dosyada yer alan Gebze Cumhuriyet Polis Merkez Amirliğinin 10.5.2004 tarihli yazılarından, sanığın Gebze Devlet Hastanesinde iken, yakalanma ve ifade alınma durumu olmadan sanığın kendiliğinden asker olduğunu söylediğinin anlaşılmakta olması karşısında, sanığın, firar hâlini sona erdirme kastı ile hareket ettiğinin kabulü gerektiği sonucuna varıldığından, Dairenin, sanığın katılma iradesinin araştırılmasına yönelik bozmasından sonra, askeri mahkemece bu konunun araştırılmasına gerek görülmeksizin sanığın katılma iradesiyle hareket ettiğinin kabulü ile hakkında ASCK'nın 73'üncü maddesinin uygulanması gerekirken uygulanmamış olması kanuna aykırı bulunmuştur.
Askeri savcının temyizine atfen ve resen, uygulama yönünden hukuka aykırı bulunan Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 14.12.2005 tarihli ve 2005/1167-909 sayılı mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı ASMKYUK'nın 221/1'inci maddesi gereğince bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy