(1632 S. K. m. 132) (765 S. K. m. 503, 525/B) (5237 S. K. m. 42, 141, 142, 245) (AYDK 20.05.1999 T. 1999/83 E. 1999/107 K.) (AYDK 23.09.1999 T. 1999/200 E. 1999/163 K.) (AYDK 30.03.2000 T. 2000/55 E. 2000/71 K.) (AYDK 03.05.2001 T. 2001/49 E. 2001/49 K.) (AYDK 03.05.2001 T. 2001/50 E. 2001/50 K.) (AYDK 28.03.2002 T. 2002/22 E. 2002/26 K.) (AYDK 27.01.2005 T. 2005/12 E. 2005/12 K.) (AYDK 10.03.2005 T. 2005/24 E. 2005/24 K.) (Askeri Yargıtay 3 D. 12.12.2006 T. 2006/1752 E. 2006/1749 K.) (YCGK 10.04.2001 T. 2001/6-30 E. 2001/57 K.) (Yargıtay 11 CD 20.09.2006 T. 2006/5243 E. 2006/7374 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit görülen eylemlerinin, sadece zincirleme banka kartının kötüye kullanılması suçunu mu, yoksa zincirleme üstünün bir şeyini çalmak ve zincirleme banka kartının kötüye kullanılması suçlarını mı oluşturacağı konularına ilişkin olup, iddia konusu maddi olayların sübutunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Daire; sanığın sabit görülen eylemlerinin, zincirleme banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı ve askeri mahkemece suç vasfının yanlış belirlendiği gerekçesiyle hükmü bozarken;
Başsavcılık, sanığın sübut bulan eylemlerinin, zincirleme üstünün bir şeyini çalmak ve zincirleme banka kartının kötüye kullanılması suçlarını oluşturacağını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyadaki delil durumuna göre, sanığın 6-30 Kasım 2006 tarihleri arasında gerçekleştirdiği sabit görülen eylemleriyle ilgili suç tarihinden önceki ve sonraki yasa hükümlerine ve uygulamalara baktığımızda;
1.6.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 525/b-2'nci maddesinde; Bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye ... cezası verilir. şeklinde düzenleme mevcut iken; inceleme konusu olayda olduğu gibi, başkasına ait banka veya kredi kartının, sahibinin rızası olmaksızın alınması, bu kart ile banka ATM makinesinden para çekilmesi veya alış-veriş yapılması suretiyle haksız menfaat sağlanması durumunda failin bu tür eylemlerinin hangi suçu ya da suçları oluşturacağı konusunda Yargıtay Ceza Dairelerinin kararları arasında istikrar bulunmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.4.2001/6-30; 57 tarihli, esas ve karar sayılı kararında, sanığın haksız ele geçirdiği bir başkasına ait kart ve şifreyi kullanarak, bir bankanın iki ayrı şubesindeki ATM makinesinden para çekip hukuka aykırı olarak yarar sağlaması eyleminin TCK'nın 525/b-2'nci maddesindeki suçu oluşturacağı kabul edilirken, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun yerleşmiş kararlarında (Örneğin: 13.10.1994/97-106; 20.5.1999/83-107; 23.9.1999/200-163; 30.3.2000/ 55-71; 3.5.2001/49-49; 3.5.2001/50-50; 28.3.2002/22-26; 24.10.2002/ 76-79; 27.1.2005/12-12 ve 10.3.2005/24-24 tarihli, esas ve karar sayılı kararlarında) asker bir kişinin üstünün, astının veya arkadaşının kredi kartını çalıp, bu kart ile alış veriş yapması eylemlerinin, ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu ve ayrıca 765 sayılı TCK'nın 503'üncü maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturacağı, aynı şahsın üstünün astının veya arkadaşının banka veya kredi kartını çalıp, bu kartın şifresini de öğrenerek ATM makinelerinden para çekmek eylemlerinin ise sadece ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı kabul edilmiştir.
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması madde başlığı altında söz konusu fiiller, kanunun 245/1'inci maddesinde; madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne surette olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa ... cezalandırılır. ... şeklinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir.
Bu fiiller 5237 sayılı TCK'nın 245/1'inci maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenirken, 765 sayılı TCK'nın 525/b-2'nci maddesinden farklı olarak, banka veya kredi kartlarının her ne suretle (Çalıntı, buluntu, hile veya desiseyle, yahut sahibine teslim edilmek veya kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere) ele geçirilmiş olmasında bir ayırım yapılmaksızın, failin ele geçirdiği, bu kartı mağdurun rızası hilafına kullanarak ya da kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlaması cezai müeyyideye bağlanmıştır. Maddenin bu düzenleniş şeklinden ve gerekçesinden, banka veya kredi kartının (Kötüye kullanılmasından önce) ele geçiriliş şeklinin ayrıca başka bir suçu oluşturması halinde, bu suç (araç suç), TCK'nın 245/1'inci maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun (amaç suçun) unsurunu veya ağırlatıcı sebebini (Örn. TCK'nın 142/2-d maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunun aksine) oluşturmadığından, amaç suç-araç suç ilişkisinde amaçlanan suçun işlenmesi durumunda, TCK'nın 42'nci maddesi ve gerekçesi dikkate alındığında; sanık hakkında suçların içtimai hükümlerinin uygulanmasına imkan olmadığından, araç suçtan ayrıca ceza tayini gerekecektir. Nitekim TCK'nın 146'ncı maddesi hükmü de bu doğrultudadır.
İddia konusu somut olayda, sanık mağdur Tbp. Atğm. H.S.'nin çalıştığı yerde dolabına bırakmış olduğu kabanının cebindeki cüzdanından banka kartını ona haber vermeden alıp, mağdurun doğum tarihini şifre olarak kullanacağını da tahmin ederek ATM makinesinden 6, 9, 13, 14, 15, 16, 20, 23, 27, 28 ve 30 Kasım 2006 tarihlerinde toplam 2.210 YTL para çekmiş, son olay hariç önceki eylemlerinde ATM'den parayı çektikten sonra her defasında banka kartını aldığı yere koymuş, son olayda ise, ATM'den parayı çektikten sonra mağdurun takibi sonucu kendisine sorulduğunda, önce olayı kabul etmemiş, mağdurun ısrarı üzerine banka kartını çıkartıp iade etmiştir. Sanığın mağdurun banka kartını, onun rızası olmaksızın alması eylemlerinin hangi suçu oluşturacağı irdelendiğinde;
1632 sayılı ASCK'nın 132'nci maddesinde yer alan; Bir üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalmak suçu unsurlarının bir kısmı Askeri Ceza Kanununda düzenlenmiş askeri bir suç olup, Çalmak sözcüğü ile eş anlamlı olan Hırsızlık suçu 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 141/1'inci maddesinde Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak için bulunduğu yerden almak şeklinde tarif edilmiştir. Bu iki yasa hükmü birlikte değerlendirildiğinde ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalmak suçu, failin üstüne, astına veya arkadaşına ait bir malı o şahsın rızası olmaksızın kendisine veya başkasına yarar sağlamak için bulunduğu yerden alması şeklinde tarif edilebilir. 5237 sayılı Kanunun 141/1 'inci maddesinin gerekçesinde de Almak (çalmak) fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesidir. ... şeklinde açıklama yapılmıştır.
Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 12.12.2006/1752-1749 tarihli, esas ve karar sayılı kararında, sanığın, mağdurun elbisesinin cebinde bulunan bankamatik kartını ve şifresini onun rızası olmaksızın alıp, daha sonra bu kartla kantinden alış-veriş yapması, ardından ATM makinesinden para çekmesi eylemlerinin, ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen Arkadaşının bir şeyini çalmak ve 5237 sayılı TCK'nın 245/1'inci maddesinde düzenlenen Banka kartının kötüye kullanılması suçlarını oluşturacağı, Yargıtay 11'inci Ceza Dairesinin 20.9.2006/ 5243-7374 tarihli, esas ve karar sayılı kararında da kredi kartının çalınması ve daha sonra alış-veriş yapılmak suretiyle kullanılması fiillerinin hırsızlık ve kredi kartının kötüye kullanılması suçlarını oluşturacağı kabul edilmiştir.
Bu yasal düzenlemelerden ve bu doğrultudaki uygulamalardan hareketle;
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 245/1'inci maddesinde banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu düzenlenirken, Her ne suretle olursa olsun... denmek suretiyle söz konusu kartların başlangıçta hukuka uygun ya da hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi arasında bir fark gözetilmediği için, bu kartların hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi ve bu fiilin başka bir suçu oluşturması halinde, bu suç (araç suç), TCK'nın 245/1'inci maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun (amaç suçun) unsurunu ya da ağırlatıcı sebebini oluşturmadığından, TCK'nın bileşik suçu düzenleyen 42'nci maddesi ve gerekçesi dikkate alındığında, sanık hakkında araç suçtan (Üstünün bir şeyini-banka kartını-çalmak suçundan) da ceza tayinine bir engelin bulunmadığı,
İnceleme konusu davada, sanığın, ilk on eyleminde mağdurun banka kartını, onun koyduğu yerden alıp, ATM makinesinden para çektikten sonra (Olayın meydana çıkmasını önlemek ve aleyhine delil bırakmamak için) tekrar aldığı yere koyduğu zaman süresi içerisinde, son olayda ise aynı şekilde aldığı banka kartıyla ATM makinesinden para çekip, mağdurun takibi ve ısrarı üzerine iade ettiği zaman süresince mağdurun zilyetliğine son verip onun tasarruf haklarını kullanmasına engel olduğu,
Suç vasfının ve sayısının, failin bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği eylemlerinin sonucuna göre belirlendiği, sanığın da banka kartını çalma ve bu kartı kötüye kullanması fiillerini bilerek ve isteyerek icra ettiği,
Banka kartının mağdura maaş hesabı açılması karşılığında banka tarafından verilmesi ve kart için belli bir ücret alınması nedeniyle bir ekonomik değerinin bulunduğu,
Keza, üstünün bir şeyini çalmak suçunda mağdurun zilyetlik hakları korunurken, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda, bankaların bilgisayar sisteminin güvenirliği ve mağdurun bankadaki parasal hakları korunduğundan, sanığın sabit görülen fiillerinin ayrı ayrı ve birbirinden farklı hukuki ihlallere neden olduğu,
Birlikte değerlendirildiğinde, sanığın bir suç işleme kararı kapsamında, üstü olan mağdura ait banka kartını, rızası hilafına onun koyduğu yerden alması eylemlerinin ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen zincirleme üstünün bir şeyini çalmak suçunu, çaldığı banka kartını ATM makinesinde kullanarak, mağdurun rızası hilafına onun banka hesabından para çekmek eylemlerinin de zincirleme banka kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın bu doğrultudaki itiraz sebeplerinin kabulü ile, suç vasfının yanlış belirlendiği gerekçesiyle mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, sanığın sabit görülen eylemlerinin, zincirleme üstünün bir şeyini çalmak ve zincirleme banka kartının kötüye kullanılması suçlarını oluşturduğu kabul edilerek buna göre mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken, askeri mahkemece sadece zincirleme üstünün bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek bu doğrultuda ceza tayin edilmesi hukuka aykırı bulunduğundan, aleyhe temyize gelinmemiş olması nedeniyle sanığın cezada kazanılmış hakları dikkate alınmak suretiyle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy