(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7, 8) (AYDK 09.03.2006 T. 2006/74 E. 2006/57 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca verilen, Kışla dahilinde erbaş ve erlerin cep telefonu ve çağrı cihazı sokmaları, bulundurmaları ve kullanmaları yasaktır. yönündeki emre aykırı davranışın, ASCK'nın 87/1'inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
Daire; sanığın eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde bulunduğunu ve atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; birlik içerisinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına ilişkin emirlere aykırılığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Birlik komutanlığınca yayımlanan Emniyet ve Kaza Önleme Talimatında kışla dahilinde erbaş ve erlerin cep telefonu ve çağrı cihazı sokmalarının, bulundurmalarının ve kullanmalarının yasaklandığı ve bu emrin sanığa suç tarihinden önce tebliğ edilmiş olduğu tebellüğ belgesinden ve sanığın, sorgusundaki, birlik içerisinde cep telefonu ve sim kartı bulundurmanın ve kullanmanın yasak olduğu bana daha önce yazılı ve sözlü olarak tebliğ edilmişti. şeklindeki beyanından anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığa tebliğ edilen emrin askeri hizmetin yürütülmesine ilişkin olup olmadığının ve buna bağlı olarak böyle bir emre aykırı davranışın yaptırımının ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmekte, bunun için de konu ile ilgili temel kavramların yasal düzenlemeler yönünden incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunun 6'ncı maddesinde; Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir. şeklinde açıklanmış;
ASCK'nın 12'nci maddesinde ise; Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir.
TSK İç Hizmet Kanununun 7'nci maddesinde; Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.,
Aynı Kanunun 8'inci maddesinde; Emir: Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir. tanımları yapılmıştır.
Yukarıda yer alan yasal tanımlar ışığında; ASCK'nın 12'nci maddesinde belirtilen malûm ve muayyen olan askeri vazifeden, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususları, bir amir tarafından emredilen vazifeden ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip, amirlerin takdirlerine bırakılan hususları anlamak gerekmektedir.
Bu nedenle, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan ve yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda kendisinin düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
ASCK'nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ise; askeri hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır.
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde MY-114-1 (B); birlik, karargah ve kurumlarda çeşitli elektronik cihazların kullanılmasının İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yarattığı, disiplinsizliklere neden olduğu belirtilerek, bulundurulmalarının ve kullanılmalarının önlenmesinin gerektiği vurgulanmış, bu konuda alınacak tedbirler ve yapılacak işlemler ayrıntılı bir şekilde gösterilmiştir.
Anılan Yönergenin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmında, Birlik, Karargah ve Kurumlarda Güvenlik başlığı altındaki (g) bendinde; Cep telefonuna sahip erbaş ve erlerin, bu telefonlar ile istedikleri zaman ve kontrolsüz olarak istedikleri şahıslarla konuşmaları, İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yaratması ve bazı disiplinsizliklere neden olabilmesi nedeniyle; (1) Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. Bu maksatla erbaş ve erler tarafından askeri birlik, karargah ve kurumlara cep telefonu sokulmasına ve bulundurulmasına engel olunur. hükmüne yer verilmiş olup, devamında, telefon görüşmeleri ile ilgili olarak alınması gereken önlemler, diğer personel ile ziyaret veya iş takibi gibi nedenlerle birlik, karargah ve kurumlara girmesine izin verilen personele yapılacak işlemler açıklanmıştır.
Birlik, karargah ve kurumlara radyo, cep telefonu gibi elektronik cihazların sokulmayacağına, bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emirlerin temelinde, istihbarat, güvenlik, sabotaj, saldırı, gizlilik ve genel disiplin gibi hususlarda doğabilecek aksaklık ve tehlikeleri önleme amacının bulunduğunda kuşku yoktur. Belirtilen cihazların herkesçe bilinen özellikleri yanında, çok değişik amaçlarla kullanılabilecek olmaları nedeniyle, birlik, karargah ve kurumlarda, bulundurulmaları ve kullanılmaları belirli esaslara bağlanmıştır. Birlik güvenliğini doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini de olumsuz yönde etkileyen, belirtilen elektronik cihazların bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun gereği olup, bu konuda belirtilen Yönerge hükümlerine dayalı olarak alınacak önlemlerin ve yapılacak düzenlemelerin askeri hizmete ilişkin olduğu açıkça ortadadır. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 5.11.2001 tarihli ve 2001/108-104 sayılı; 7.7.2005 tarihli ve 2005/59-60 sayılı; 20.10.2005 tarihli ve 2005/73-82 sayılı; 9.3.2006 tarihli ve 2006/74-57 sayılı; 9.3.2006 tarihli ve 2006/80-59 sayılı; 25.1.2007 tarihli ve 2007/3-3 sayılı ve 1.3.2007 tarihli ve 2007/18-10 sayılı kararlarında da, yukarıda belirtilen yönergenin, birlik, karargah ve kurumların güvenlik ve gizliliğine yönelik olarak kullanılabilecek her türlü cihazla ilgili olarak amir ve komutanlara düzenleme yapma yetkisi tanındığı vurgulanarak, bu konudaki emirlerin hizmete ilişkin olduğu kabul edilmiştir.
Somut olayda, sanığın birlik komutanının, Genelkurmay Başkanlığının yayınladığı Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin belirlediği sınırlamaları somut ve anlaşılabilir bir emir haline getirip sanığa tebliğ etmesi ile birlikte bu emrin bölük astsubayı tarafından birkaç kez de sözlü olarak sanığa hatırlatılması ve sanığın da sorgusunda cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına ilişkin emrin suç tarihinden önce kendisine tebliğ edildiğini beyan etmesi karşısında, sanığın, hizmete ilişkin emrin içeriğini ve amacını öğrendiği ve böylece söz konusu emrin sanık açısından özelleştirilip somut hale getirildiği anlaşılmıştır. (As. Yrg. Drl. Krl.'nun 5.2.2004/25-23 sayılı kararı da bu doğrultudadır.)
Hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğu konusunda bir kuşku bulunmayan cep telefonu bulundurulmasının yasaklanmasına ilişkin emri de içeren Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının çok maddeli olup tavsiye niteliğinde birçok konuyu da içermesi bu emrin hizmete ilişkin olma özelliğini etkilememektedir. (As. Yrg. Drl. Krl.'nun 9.3.2006/74-57 ve 9.3.2006/80-59 esas ve karar sayılı kararları da bu doğrultudadır.)
Bu nedenlerle, anılan emrin içeriğinden ve amacından suç tarihinden önce haberdar olmasına rağmen emrin gereğini hiç yerine getirmeyen sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları ile oluştuğu anlaşıldığından ve Askeri Yargıtayın istikrar bulmuş kararlarından ayrılmayı gerektiren bir mevzuat değişikliği de bulunmadığından, bu doğrultudaki Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, mahkûmiyet hükmünü esastan bozan Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine diğer yönlerden devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy