(477 S. K. m. 53) (1632 S. K. m. 112, 115)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; astından borç almak suçundan açılan kamu davası nedeniyle disiplin mahkemesince fıkra numarası belirtilmeksizin eyleminin ASCK'nın 115'inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verilen sanık hakkında askeri mahkemece ek sorgu ve savunması saptanmadan ASCKnın 115/2'inci maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesinde savunma hakkının kısıtlanmış olup olmadığı ve sanığın eyleminin astından borç almak suçunu mu, yoksa memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu mu oluşturduğu konularına ilişkindir.
Daire; belirtilen süreçte sanığın ek sorgu ve savunması saptanmadan hüküm kurulmasında savunma hakkının kısıtlanmadığı ve eylemin de memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın savunma hakkı kısıtlanarak hüküm kurulduğu ve eylemin astından borç almak suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Başsavcılığın itiraz nedenleri arasında yer alan sanığın ek sorgu ve savunması saptanmadan hüküm kurulması usule ilişkin bir konu olup, kural olarak suç vasfına göre öncelikle incelenmesi gerekmekte ise de; somut olayda suç vasfı görev konusunun belirlenmesi açısından da önem arz ettiğinden, tüm incelemelere öncelik oluşturan ve her aşamada resen göz önünde tutulması gereken görev konusunun çözümü için kurulumuzca, eylemin sübutuna ve hangi suçu oluşturduğuna yönelik incelemenin öncelikle yapılması gerektiği kararlaştırılarak, inceleme bu yönde sürdürülmüştür.
Mağdur Top. Er D.A. 28.1.2002 tarihli dilekçesi ile sanığın batarya astsubaylığı görevini yürüttüğü sırada paraya ihtiyacı olduğunu söyleyerek kendisinden 160.000.000 TL aldığını, bu paranın 55.000.000 TL tutarındaki kısmını kendisine ödediğini, geri kalan kısmını ikazlarına rağmen ödemediğini ileri sürerek sanıktan şikayetçi olmuş; disiplin mahkemesinde saptanan ifadesinde, sanığa borç verdiğini, izinde iken kardeşinin 50.000.000 TL parayı sanığın hesabına yatırdığını, izinden döndükten sonra kendisinin 50.000.000 TL daha verdiğini, borç verdiği tutarın toplam 160.000.000 TL olduğunu, Astsubay Levent'in kendisine dilekçe yazdırdığını; askeri mahkemece saptanan ifadesinde ise, ağabeyinin Almanya'dan kendisine para gönderdiğini, bu parayı saklaması için sanığa verdiğini, daha sonra ceza evine girdiğini, sanığın parayı ağabeyine verdiğini beyan etmiştir.
Sanık, askeri mahkemece saptanan sorgusunda, mağdurun firardan döndüğünde üzerinde bulunan 160.000.000 TL tutarındaki parayı saklaması için kendisine verdiğini, bu paranın 55.000.000 TL tutarındaki kısmını 15-20 gün sonra kendisine verdiğini, bir süre sonra ceza evine girdiği için kalan kısmını veremediğini, kalan kısmını daha sonra mağdurun ziyaretine gelen ağabeyine verdiğini ileri sürmüştür.
Tanık S.A.; kardeşi tarafından sanığa borç olarak verilen paradan 105.000.000 TL tutarındaki kısmın daha sonra sanık tarafından kendisine ödendiğini;
Tanık Onb. F.H.; Astsb. L.E.'nin sanığa para verdiğini söylemesi yönünde mağdura baskı yaptığım, sanığın borç para aldığı ve ödemediği konusunda Astsubay Levent'ten korktuğu için dilekçe yazdığını, sanık ile Astsb. L.E.'nin arasının iyi olmadığını;
Tanık Er M.A.Y.; mağdurun baskı gördüğünü, Astsubay Levent'in kendisine boş kağıda imza attırdığını, imzalamazsa kendisine ceza vereceğini belirtmişken istinabe mahkemesinde, mağdurun sanıktan borç verdiği parayı istediğini, sanığın mağdura 20.000.000 TL verdiğini gördüğünü, hazırlık ifadesini kabul etmediğini, sanığın tehdidi nedeniyle o şekilde ifade verdiğini;
Tanık Astsb. L.E., sanığın kendisinden önce bir süre batarya astsubaylığına vekalet ettiğini, zimmeti devralmak için birlikte çalıştıklarını, mağduru yönlendirmediğini, mağdur durumu açıklayınca Ayhan Yüzbaşının dilekçe yazmasını söylediğini, sanıkla aralarında araba alım satımı nedeniyle sorun yaşandığını, sanığın kendisi hakkında dilekçe verdiğini;
Tanık Bnb. A.E.; mağdura dilekçe yazması konusunda herhangi bir şey söylemediğini, mağdurun dilekçesi üzerine kendisini çağırıp görüştüğünü, askerlerin fazla paralarının emanete alınması gibi bir sistemin kurulmadığını, batarya komutanı olarak kendisinin bu yönde bir emri olmadığını;
Tanık Ütğm. A.A.; batarya komutanlığına vekalet ettiği tarihlerde askerlerin fazla paralarının emanete alınması gibi bir sistem kurulmadığını;
Aşamalarda saptanan ifadelerinde açıklamışlardır.
30.3.2001-13.9.2001 tarihleri arasında mağdurun askerlik hizmetini yapmakta olduğu bataryanın astsubaylığına vekalet eden sanığın, bir defada veya değişik zamanlarda olduğu belirlenmemiş olmakla birlikte mağdurdan 160.000.000 TL para aldığı, mağdur ve sanığın uyumlu beyanlarından anlaşılmaktadır. Yine mağdurun 18.5.2001-14.6.2001 tarihleri arasında izinde bulunduğu sırada ağabeyi S.A. tarafından 1.6.2001 tarihinde banka havalesiyle sanığa 50.000.000 TL gönderildiği, sanığın bu parayı 5.6.2001 tarihinde bankadan çektiği görülmektedir.
ASCK'nın 115'inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu, memurun makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak, kanun ve nizamın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Anılan madde, kanunlarda özel olarak yaptırıma bağlanmayan ancak, rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek eylemlerin de cezalandırılabilmesi amacıyla düzenlenmiş genel ve tamamlayıcı bir hükümdür. Keyfi işlem sonucu kişisel çıkar sağlanmışsa maddenin ikinci fıkrasının uygulanması söz konusu olacaktır.
477 sayılı Kanunun 53'üncü maddesinde düzenlenen astından borç almak suçu, karşılıklı ilişkilere ve rızaya dayalı da olsa üstün, astından borç almasıyla oluşur. Belirtilen durum genel olarak özel hukuk ilişkisi niteliğinde bulunmakla birlikte, askerliğin temeli olan disiplinin korunması açısından bu tür eylemler dahi bağımsız disiplin suçu olarak düzenlenmiştir.
Yukarıda belirtilen deliller ve ilgili yasa maddelerine yönelik açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde; mağdurun, 28.1.2002 tarihli dilekçesinde sanığa verdiği 160.000.000 TL tutarındaki paranın 105.000.000 TL tutarındaki kısmını kendisine iade etmediğini ileri sürmekle birlikte, disiplin mahkemesinde saptanan ifadesinde sanığa parayı borç olarak verdiğini, askeri mahkemede saptanan ifadesinde emanet olarak verdiğini belirtmesi, mağdurun ağabeyinin belirtilen miktar parayı sanığın kendisine ödediğini beyan etmesi, mağdurun izinli bulunduğu sırada da ağabeyi tarafından 50.000.000 TL paranın banka havalesiyle sanığa gönderilmiş olması, mağdurun değişik aşamalarda farklılıklar içeren beyanlarına ve dolaylı bilgilere dayanan tanık anlatımlarının tam bir kanaat oluşturacak nitelikte bulunmaması, olayda doğrudan ilgi ve bilgileri bulunması nedeniyle diğerlerine göre üstün tutulması gereken anlatımların mağdur ve ağabeyinin beyanlarının olması, diğer tanıkların beyanlarının tümüyle bütünlük ve uyum içinde olmaması, mağdurun şikayetinde yönlendirmenin de etkili olduğuna ilişkin gelişmeler bulunması karşısında; sanığın makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mağdurun kendisine para vermesini sağladığının açık ve kesin olarak ortaya konulamadığı, bu konunun en azından şüpheli kaldığı, şüpheden sanığın yararlanacağı, bu durumda sanık ile mağdur arasındaki olayın borç alma şeklinde geliştiğinin kabulü gerektiği, mevcut delillere göre sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 53'üncü maddesinde düzenlenen astından borç almak suçunu oluşturduğu, belirtilen suçtan yargılama yapmanın disiplin mahkemelerinin görevine girdiği, askeri mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde mahkumiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; başsavcılığın itirazının kabulü ile sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy