(5237 S. K. m. 42, 254) (765 S. K. m. 219)
A- Sanıklar P.Yb. Ö.F.M., P.Bnb. M.K. ve P.Kd. Üçvş. S.E. yönünden yapılan inceleme;
Yukarıda aşamaları açıklanan dava nedeniyle Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık;
1) Sanık P.Yb. Ö.F.M.nin sabit görülen eylemlerinin, Dairenin kabul ettiği şekilde müteselsilen zimmet suçunu mu? Yoksa Başsavcılığın itirazı gibi müteselsilen ihtilasen zimmet suçunu mu?
2) Sanık P.Bnb. M.K. ve
3) Sanık P.Kd. Üçvş. S.E.'nin sabit görülen eylemlerinin ise, Dairenin kabul ettiği şekilde tek müteselsilen zimmet suçunu mu? yoksa Başsavcılığın itirazı gibi müteaddit ihtilasen zimmet suçunu mu?
Oluşturacağına dair ise de;
Dava dosyasına ilişkin raporun sözcü üye tarafından hazırlanması sırasında, askeri mahkemece 19.3.2004 tarihinde yapılan duruşma sonunda verilen ara kararın;
4'üncü maddesinde, S.E.'nin önceki duruşmada mahkememize tevdi ettiği dosyada bulunan telefon faturalarının halen 2'nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca yürütülmekte olan 12.Hd. Tb. kantini ile ilgili soruşturmayla ilgisi olabileceği ihtimaline binaen faturaların 2'nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığına tevdiine, gereği için müzekkere yazılmasına
5'inci maddesinde 2'nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığından, 12.Hd. Tb. kantinine ait yürütülen soruşturma kapsamında zapt olunan belgelerden, sanık tabur komutanlarının makamına ve evine ait telefon faturalarının ne şekilde kantin gelirlerinden ödendiğini tevsik eden makbuz, telefon faturası, genel gider faturası, tutanak ile ilgili belgelerin birer suretinin istenmesine
Dair karar alındığının tespit edilmesi üzerine, aynı sanıklar hakkında aynı fiillerinden dolayı mükerrer olarak açılmış dava bulunabileceği ihtimaline binaen, 2'nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca yapılan telefon görüşmesi sonucu faksla gelen (19.3.2004 tarihli duruşma tutanağının 4'üncü maddesinde bahsi geçen soruşturmayla ilgili) iddianame ve kısa kararın (Gerekçesi henüz yazılmamış) 10.12.2007 tarihinde dava dosyasına ithal edildiğine ilişkin olarak Sözcü Üye tarafından düzenlenen tutanak ve eklerinin incelenmesinde;
2'nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 2004/1-567 esas ve karar sayılı iddianamesinde;
Kantin Heyetine dahil diğer 7 sanıkla birlikte P.Yb. Ö.F.M., P.Bnb. M.K. ve P.Kd. Üçvş. S.E.'nin de sanık oldukları belirtildikten sonra;
2002 yılında kantin heyetince firmalardan toplam 2.829.000.000 TL tutarında promosyonun mal ve nakit olarak verildiği, söz konusu promosyonların kayıt altına alınmadığı ve bilançolarda beyan edilmediği, bu promosyonlardan elde edilen gelirin 1.459.779.000 TL tutarındaki bölümünün P.Yb. O.F.M.'nin bilgisi dahilinde kayıtsız olarak harcandığı, gelirin geri kalan kısmının akıbetinin belli olmadığı, Eylül 2002 ayına kadar promosyonla ilgili herhangi bir kayda rastlanmadığı, kantin başkanlığınca bir yıl içinde 1.338.850.000 TL tutarında kırtasiye malzemesi satın alındığı, ancak buna karşılık 4.971.675.000 TL tutarında kırtasiye malzemesinin kantin başkanlığınca onaylı gider faturası kesildiği, bu durumda söz konusu faturaların gerçeği yansıtmadığı, bilirkişi raporunun Ek-F bölümünde listelenen ve toplam 13.348.804.479 TL tutarındaki kırtasiye, temizlik malzemesi, araç bakım, ikram çayı vb. gider fatura ve belgelerinin Askeri Kantin Yönetmeliğinin 25 ve 38' inci maddelerine uygun nitelik taşımadığı, sanık beyanlarından iş bu fatura ve belgelerin bir kısmının misafirlere verilen yemek, kokteyl harcamaları, PTT faturaları ve bu gibi yapılan ödemeler yerine kantinden kesilen temizlik ve kırtasiye faturaları olduğu, gider faturalarına eklenen yazar kasa fişlerinin arkalarının imzasız olduğu ve nerede kullandığının yazılmadığı, ikram, yemek, ağırlama gider tutanaklarında fiş, fatura, gazino adisyon fişi bulunmadığı, gider tutanaklarına eklenen 12.Hd. Tb. kantin faturalarının gider belgesi olarak tutanaklara işlendiği, ancak kesilen faturalar da; tarih, kaşe, kime kesildiği bilgisi, gelir vergisinden muaftır kaşesi, kantin başkanı kaşe ve imzası ve muhasip imzası bulunmadığı,
Böylece yukarıda açıklandığı şekilde;
Sanıklar P.Yb. Ö.F.M., P.Bnb. M.K. ... ve P.Kd. Üçvş. S.E.'nin ... Tb.K., Tb.K.V. ve kantin heyeti olarak, 12.Hd.Tb. kantininin 2002 yılında işletilmesinde Askeri Kantin Yönetmeliğinde belirtilen kural ve usullere uymamak, mubayaa, kasa ve muhasebe kayıtlarını usulüne uygun tutmamak, kantinde görevli personelin takip, kontrol ve denetimini yapmamak, ay sonlarında yapılması gereken mal sayımlarını heyetçe yapmamak ve tutanak altına almamak, malları reyon sorumlusu personele zimmetlememek, mevcut sayım/tartı çizelgelerini bilgisayar ortamında sonradan hazırlayarak kantin açığını bilerek gizlemek, firmalardan alınan bir kısım faturaları kayıt altına almayıp, bu şekilde alınan malları kantinde satmak ve gelirlerini usulsüz bir şekilde harcamak, firmalardan alınan promosyonları kayıt altına almayıp Tb. K.'nın bilgi ve emri dahilinde kayıtsız ve usulsüz şekilde harcamak, bunları bilançolarda göstermemek, yapılan usulsüz harcamalar yerine kantinden temizlik ve kırtasiye faturası keserek bunları kantin hesaplarında kullanmak ve böylece tüm sanıkların Askeri Kantin Yönetmeliğinde belirtilen kurallara aykırı olarak yukarıda açıklanan usulsüz işlemleri gerçekleştirmek suretiyle müteselsilen memuriyet görevini suiistimal suçunu ... işledikleri iddia edilerek, adı geçen sanıkların ASCK'nın 144'üncü maddesi aracılığı ile TCK'nın 240 ve 80'inci maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.
Aynı mahkemenin 2007/143 esas numarasında sürdürülen yargılama sonunda 2.11.2007 tarihinde açıklanan kısa karara göre, adı geçen üç sanık hakkında ASCK'nın 144'üncü maddesi aracılığı ile 765 sayılı TCK'nın 240, 80 ve 59/2'nci maddeleri gereğince birer yıl onar gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, aynı süre memuriyetten yoksun bırakılmalarına, 647 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi gereğince asli ve fer'i cezalarının ertelenmesine, 32.676.339.593 YTL (Doğrusu 32.676,33 YTL olacak) hazine zararının (Doğrusu kantin açığı olacak) 353 sayılı Kanunun 16'ncı maddesi gereğince sanıklardan tahsiline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Görüldüğü üzere P.Yb. Ö.F.M., P.Bnb. M.K. ve P.Kd.Uçvş. S.E.'nin, 2003/442 ve 2004/1 esas sayılı her iki iddianamede de sanık oldukları, sanıkların 2003/442 esas sayılı iddianamede yer alan işbu dava konusu olan eylemlerinin, 2004/1 esas sayılı iddianamede genel olarak belirtilen eylemler arasında yer aldığı, her iki iddianameye konu edilen eylemlerin iç içe girdiği, keza kantin açığının da aynı şekilde iç içelik arz ettiği ve dolayısıyla mükerrer dava durumunun söz konusu olabileceği görülmektedir.
Bu nedenlerle, her iki dava dosyası arasında şahsi, fiili ve hukuki irtibat bulunduğu sonucuna varılmakla, itiraza atfen ve resen, her iki davanın bu yönden değerlendirilebilmesi ve gerekirse birlikte görülmesi ve suç vasfının isabetli şekilde tayini bakımından, Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin, sanıklar P.Yb. Ö.F.M., P.Bnb. M.K. ve P.Kd.Uçvş. S.E.'nin itiraz konusu suçları ile ilgili bozma kararının kaldırılmasına, askeri mahkemece adı geçen sanıklar hakkında (İtiraz konusu) müteselsilen ihtilasen zimmet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin 353 sayılı Kanunun 221/1 'inci maddesi gereğince noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Kaldı ki, askeri mahkemenin kabulüne göre de;
a) Sanıklar P.Yb. Ö.F.M. ve P.Bnb. M.K.'nin, tabur komutanlığı makamında kullandıkları 616 18 25 ve 616 39 03 no.lu sabit telefonlarla, ayrıca Yb. Ö.F.M.'nin tabur komutanı olarak kullandığı 0 542 255 80 08 no.lu cep telefonuyla yaptığı konuşmalardan, hangisinin resmi, hangisinin özel görüşme olduğu konusunda bir tespit yapılmadan (Karşı taraftaki özel bir telefonla da resmi bir görüşme yapılabilme olasılığı nedeniyle böyle bir tespit de zaten yapılamayacağından), bu üç telefonla yapılan resmi ve özel tüm görüşmelerin özel görüşme şeklinde kabul edilmesinin ve buna göre kantin zararının belirlenmesinin yanlış olduğuna,
b) Sanık Kd. Üçvş. S.E.'nin;
Askeri savcıya verdiği 12 ve 13 Aralık 2002 tarihli ifadelerinde; Yb. F.M.'nin 532 ile başlayan özel cep telefonu ile ev telefonu faturalarını kantin gelirinden ödemediğini, Bnb. M.K.'nin 31.10.2002 son ödeme tarihli 26.10 YTL tutarında, yine 20.11.2002 son ödeme tarihli 36,10 YTL tutarında, iki adet ev telefonu faturasını kantin gelirinden ödediğini,
askeri savcıya verdiği 6.2.2003 tarihli ifadesinde, Yb. F.M. tayin olup gidene kadar tüm telefon faturalarını, daha sonra da Bnb. M.K.'nin makam ve ev telefonu faturalarını kantin gelirinden ödediğini,
yine askeri savcıya verdiği 5.3.2003 tarihli ifadesinde; Yb. F.M.'nin ev telefonu ile 533 ile başlayan cep telefonu faturalarını ödediğini, Bnb. M.K.'nin makamının ve ev telefonu faturalarını ödediğini, askeri mahkemedeki sorgu ve savunmasında; Yb. F.M.'nin ev telefonu faturalarını kantin gelirinden ödemediğini, makamındaki 2 sabit telefonla, 542 ile başlayan cep telefonunun ve 533 ile başlayan özel cep telefonunun faturalarını, keza Bnb. M.K.'nin da makamındaki sabit telefonlarla evine ait 60 YTL tutarındaki son iki faturanın parasını kantin gelirlerinden ödediğini,
daha sonra askeri mahkeme huzurunda; Yb. F.M.'nin 533 ile başlayan cep telefonuna ait iddia konusu 6 adet fatura ile evine ait telefonun 37,20 YTL tutarında 31.7.2002 son ödeme tarihli faturayı kantin gelirinden ödediğini,
beyan ettiği görülmektedir.
Telefon faturalarını bizzat ödeyen sanık Kd. Üçvş. S.E.'nin; sanık Yb. F.M.'nin ev telefonu faturalarının ödenmesi ile ilgili olarak her aşamada farklı ifade vermesine rağmen, bu konuda bir tartışma ve değerlendirme yapılmadan adı geçen sanığın tüm ev telefonu faturalarının kantin gelirlerinden ödendiğinin kabul edilmesinin, keza sanık Bnb. M.K.'mn ev telefonunun Eylül ve Ekim 2002 aylarına ait faturalarını ödediğini anlatmasına rağmen, Ağustos ve Kasım 2002 aylarına ait faturalarında kantin gelirlerinden ödendiğinin kabul edilmesinin hatalı olduğuna,
c) Sanıklar hakkında ihtilasen zimmet suçundan ASCK'nın 131/1inci maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 3.4.1997/55-55 ve 17.12.1998/148-169 tarihli, esas ve karar sayılı kararları dikkate alınarak neden az vahim hal değil de vahim hal cümlesinin uygulandığına dair gerekçe gösterilmemesinin hukuka aykırı olduğuna,
ayrıca işaret edilmiştir.
B- Sanıklar P.Kd. Ütğm. S.Y. ve Em. P.Uzm. Çvş. Ş.A. yönünden yapılan inceleme;
Daire, bu iki sanığın, olay ve iddia bölümünün 4'üncü maddesinde açıklanan, 6.4.2002 günü sabahı sınırda yakalanan ve yakalandığı nöbetçi amiri tarafından tabur ve tugay komutanlığına bildirilen Afgan uyruklu M.E. ve H.A. adlı mültecilerle 200 USA Doları ve 60 Euro karşılığında, bu şahısların serbest bırakılması konusunda anlaşıp, anlaşma konusu paraların hemen orada alınması, daha sonra bu iki şahsın serbest bırakılması eylemlerinin rüşvet almak suçunu oluşturduğunu kabul ettikten sonra, 7.4.2007 sabahı yine sınırı geçmek isterken yakalanan 3 İran uyruklu mültecinin, tabur ve tugay komutanlığına bir İran uyruklu mülteci yakalandı şeklinde bildirilip, diğer 2 İran uyruklu mültecinin Afgan uyruklu M.E. ve H.A. olduğu şeklinde evrak tanzim edilip, Jandarmaya teslim edildiğine dair tutanak düzenlenmesi eylemlerinin ... Rüşvet olarak belirlenen eylemin gereği ve rüşvet alınma amacının bir sonucu olup, rüşvet suçunun içinde eridiğinden ayrı bir suç teşkil etmemektedir. gerekçesiyle, sanıkların bu eylemlerinden dolayı haklarında hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerini bozmuş, buna karşı Askeri Yargıtay Başsavcılığı sanıkların hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunun, rüşvet almak suçunun unsuru ya da ağırlaştırıcı sebebi olmadığından rüşvet almak suçunun içinde erimeyeceğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Konu ile ilgili yasal düzenlemelere baktığımızda;
Suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 78'inci maddesinde mürekkep suç olarak, Bir kimse bir suçu işlemek veya vuku bulmuş bir suçu gizlemek için diğer bir suç işlediği veyahut o suç vesilesiyle kanunda suç teşkil eden diğer bir fiil daha irtikap eylediği takdirde mezkur fiiller kanunen o suçu tertip eden anasırdan veya suçun esbabı müşeddidesinden sayılmazsa o kimse hakkında evvelki maddelerin müştemil olduğu hükümlere göre ceza tertip olunur.;
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 42'nci maddesinde de Bileşik suç başlığı altında Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.
Şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, her iki madde de, vuku bulmuş bir suçu işlemek için diğer bir suç işlendiği takdirde, ikinci suç, birinci suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı sebebi kabul edilmediği takdirde her iki suçtan dolayı ayrı ayrı ceza tayin edileceği öngörülmektedir.
Sanıklar P.Kd. Ütğm. S.Y. ile Em. P.Uzm. Çvş. Ş.A.'nın, Afgan uyruklu mülteciler M.E. ve H.A.'yı 200 USA Doları ve 60 Euro karşılığında serbest bırakmak üzere onlarla anlaşmaları ve bu paraların hemen orada alınmasıyla rüşvet almak suçu tamamlanmıştır. Daha sonra rüşvet suçunu gizlemek için ertesi gün (7.4.2002 günü) üç İran uyruklu mülteciyi yakalayıp, bir İran uyruklu kişinin yakalandığı şeklinde tabur ve tugay komutanlığına bildirilmesi, diğer 2 İranlı mültecinin de anlaşma gereği salıverilecek olan Afgan uyruklu M.E. ve H.A. yerine, adı geçen bu iki şahıs imiş gibi evrak tanzim edilip jandarmaya teslim edildiğine dair tutanak düzenlenmesi ise, rüşvet almak suçunun unsuru ya da ağırlatıcı nedeni olmadığı için, bu ikinci eylemin sabit görülmesi halinde hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu oluşturacağından, Dairenin kabul ve değerlendirmesi hukuka uygun bulunmamıştır.
Diğer taraftan, askeri mahkemece, 9.4.2002 tarihinde Yunanistan'dan-Türkiye'ye geçerken yakalanan mülteci grubu arasındaki üç Filistinlinin daha sonra sanıklar tarafından Türkiye'den Yunanistan'a geçerken yakalanmış gibi tutanak düzenlenip jandarmaya teslim edildiği kabul edilerek, sanıklar hakkında hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçundan tayin edilen ceza, bu eylemden dolayı TCK'nın 80'inci maddesine göre artırılmış olmasına, sanık Kd.Ütğm. S.Y.'nin Filistinli kadının hasta olması nedeniyle bu şekilde davranılmış olabileceğine dair savunmasına, sanık Ter. P.Uzm. Çvş. Ş.A.'nın bu son olayla ilgili belgelerde adı geçmemesine ve askeri mahkemece bu olayla ilgili sorgu ve savunması alınmamasına rağmen, Dairece bu son olayın dikkate alınmadığı, dolayısıyla sübuta erip ermediğine dair bir değerlendirmenin yapılmadığı görülmüştür.
Bu nedenlerle, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, askeri mahkemece sanıklar hakkında hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin bozulmasına dair, Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Dairece, sanıklar P.Kd. Ütğm. S.Y. ve Em. P.Uzm. Çvş. Ş.A. hakkında rüşvet almak suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri, 765 sayılı TCK'nın 219'uncu maddesi de gözetilerek lehe kanun değerlendirmesinin yeniden yapılması bakımından bozulmuş ve bu konuda itiraz yapılmamış ise de;
12.Hd. Tb. K.lığı ile ilgili tüm soruşturmanın sanık Em. P.Uzm. Çvş. Ş.A.'nın verdiği bilgiler üzerine başlatılmış olması, rüşvet olayının cereyan tarzının bu sanığın beyanlarına uygun şekilde sabit görülmesi, tanıklar J.Astsb. Bçvş. Ö.A. ile H.K. (Keşan İlçe J.K.)'nın, yine bu sanığın verdiği bilgilerle ilgili olan yeminli anlatımları, birlikte dikkate alındığında, Dairenin bozmasından sonra askeri mahkemece rüşvet almak suçu ile ilgili lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, sanık Em. P.Uzm. Çvş. Ş.A. yönünden ayrıca 5237 sayılı TCK'nın 254/son maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün de gözetilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.
Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazına atfen ve resen sanıklar;
l) P.Yb. Ö.F.M. (Bir kez)
2) P.Bnb. M.K. (İki kez)
3) P.Kd. Üçvş. S.E. (Üç kez)
Haklarında müteselsilen ihtilasen zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin suç vasfından bozulmasına dair, Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 19.10.2007 tarihli, 2007/1999-2064 esas ve karar sayılı kararının 2/b, 2/e ve 2/k maddelerinin kaldırılmasına,
Sanıkların ve müdafilerinin temyiz istemlerine atfen ve resen, sanıklar hakkında 2'nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince ihtilasen zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin (Gerekçeli hükmün l/b, 2/a, b ve 5/a, b, c maddelerinin), noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunduğundan 353 sayılı Kanunun 221/1 'inci maddesi gereğince ayrı ayrı bozulmasına,
Bu kararın bir örneğinin, 2'nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 2007/143 esas sayılı dava dosyasına konulmak üzere adı geçen askeri mahkemeye gönderilmesine,
B- Sanıklar;
l) P.Kd.Ütğm.S.Y.,
2) Em.P.Uzm.Çvş.Ş.A.,
Haklarında müteselsilen hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçundan tesis edilen mahkumiyet hükümlerinin esas yönünden bozulmasına dair, Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin kararına karşı, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 6.11.2007 tarihli ve 2007/7274 (İtiraz: 2007/94) sayılı tebliğnamesi ile yapılan itirazın 353 sayılı Kanunun 224'üncü maddesi gereğince kabulüne,
Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 19.10.2007 tarihli, 2007/1999-2064 esas ve karar sayılı kararının itiraz konusu 2/i ve 2/n maddelerinin kaldırılmasına,
Temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının, Askeri Yargıtay 1inci Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy