(5237 S. K. m. 257) (765 S. K. m. 240)
Daire ile başsavcılık arasında ortaya çıkan ve daireler kurulunca, çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübuta erdiği kabul edilen, sivil bir şahsı, gemi komutanı olarak, izinsiz bir şekilde Saldıray isimli denizaltıya alarak 3-4 gün süreyle gemide bulunmasını sağlamak şeklindeki eyleminin, askeri gemilere sivil ziyaretçi alınmayacağına dair emre aykırı davranmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu, yoksa memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.
Daire, Dz. K.K.lığının, Gemilere silahlı kuvvetler mensubu olmayan bayan veya erkek sivil ziyaretçi kabul edilmeyecektir. Hangi maksatla olursa olsun Dz.K.K.lığı Devamlı Emri (DE-111)'de yer alan planlı faaliyetler dışında gemilere silahlı kuvvetler mensubu olmayan sivil ziyaretçi alınmaması birlik/gemi komutanlıkları ve nöbetçi heyetçe sağlanacaktır. şeklindeki emrinin gemi komutanı olan sanık yönünden somutlaştırılmış bir emirden daha çok görev gereklerini ifade eden bir düzenlemeden ibaret olduğunu, görevinin bu emirle düzenlenen konuyu takip ve yerine getirmek şeklinde ortaya çıktığını, bu konudaki görev gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle de memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediğini kabul ederken;
Başsavcılık; somut olayda, sanığın, bütün gemi personelini ve bu arada gemi komutanı olarak kendisini de bağlayan emre bilerek aykırı davranmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini ileri sürerek daire kararına itiraz etmiştir.
İtiraza atfen yapılan incelemede; dosyada mevcut delillere göre; sanığın, suç tarihlerinde komutanı olduğu TCG Saldıray Denizaltı Gemisinin, overhol (büyük periyodik bakım) için 10-13 Eylül 2002 tarihleri arasında Marmaris/Aksaz üssünden Gölcük üssüne seyri esnasında, Marmaris'te eczacılık yapan sivil şahıs S.K.'yı Aksaz üssünde denizaltıya alarak sefere katılmasını sağladığı ve adı geçeni Gölcük'te denizaltıdan indirdiği hususunun sübut bulduğu anlaşılmış olup, esasen bu konuda uyuşmazlık bulunmadığından sübuta eren eylemin hangi suça sebebiyet vereceği konusunun incelenmesine geçilmiştir.
Askeri Ceza Kanunun 87'nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hale getirilmesi ve bu özel unsurların dışında sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emrin gereğini hiç yerine getirmemesi gerekmektedir.
Somut olayda Dz. K.K. lığının Devamlı Emri (DE-120)'de gemilere sivil ziyaretçi alınması esasları belirtilip, hangi maksatla olursa olsun DE-111'de yer alan planlı faaliyetler dışında gemilere sivil ziyaretçi alınmamasının birlik/gemi komutanlarınca sağlanacağı direktifi verilerek, esasen gemi komutanının vazifesi cümlesinden olan bir husus tekrarlanmıştır. Deniz Kuvvetleri Komutanlığına bağlı bütün birliklere yönelik olarak düzenlenen emir, kişiye verilmiş, somutlaştırılmış bir emir niteliğinden ziyade, görevin belirtilen kalıplar içerisinde yapılmasını sağlamaya yönelik bir düzenlemedir. Bu emir, sanık yönünden somutlaştırılmış bir emirden daha çok görev gereklerini belirlemekte ve sanığın görevi, bu emirde belirtilen hususları takip ve yerine getirmek şeklinde ortaya çıkmaktadır. Mevcut deliller karşısında, somut olayda, sanığın, salt hizmet emrine karşı gelmek şuur ve iradesiyle hareket ettiği söylenemeyeceğinden, eylemin, emre itaatsizlikte ısrar suçu kapsamında kalmadığı değerlendirilmiştir.
Görevi kötüye kullanmak fiilini suç saymakla korunan hukuki yarar, kamu görevinde disiplinin sağlanması suretiyle kamu idaresine zarar gelmesini önlemektir. Bir görevin ne zaman ve hangi koşulların bulunması durumunda kötüye kullanılmış olduğunun tespit edilebilmesi için öncelikle gözetilecek kriter, failin görev alanına giren bir işlemin yapılmış olmasıdır. Somut olayda, sanığın kendi görevine giren bir tasarrufta bulunduğu, nizam ve mevzuatın yapılmamasını emrettiği işlem veya tasarrufu bu amir hükümlere aykırı bir şekilde yaparak görev gereklerine aykırı davranmak suretiyle komutanlık görevini kötüye kullandığı görülmektedir.
Ancak, sanığın görev gereklerine aykırı davrandığı maddi olay olarak sabit ise de, suç tarihi itibarıyla 765 sayılı TCK'nın 240'ıncı maddesine uyan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 257/1'inci maddesinde bazı unsurlar eklenerek yeniden düzenlenmesi karşısında, lehe kanun kuralı uyarınca suç unsurlarının oluşup oluşmadığının irdelenmesi ve özellikle eylemin suç teşkil edebilmesi için aranan kamu idaresine zarar gelmesi ve kişilere haksız bir kazanç sağlama unsurlarının somut olay itibarıyla gerçekleşip gerçekleşmediğinin ortaya konması gerekmektedir.
Bu nedenlerle; sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı askeri mahkemece tesis olunan beraat kararının isabetli olmadığı, sanığın, görev gereklerine aykırı olan eyleminin, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu kapsamında nitelendirilmesi ve eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre de suç teşkil edip etmediğinin, yeni Kanunun tanımladığı suç tipine ve yeni unsurlara uyup uymadığının belirlenmesi ve değerlendirme sonucuna göre eyleme uygunluğu saptanan bir ceza tesis edilmesi gerekiyorsa hangi ceza hükmünün sanığın lehinde olduğunun saptanması gerektiği sonucuna varılarak, sanık hakkındaki beraat kararını esas yönünden bozan Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy