(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7, 8)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bölük komutanlığınca verilen, bölük içerisinde cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emre aykırı davranışın, ASCK'nın 87/1 'inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusuna ilişkindir.
Dava dosyasındaki delillerden; bölük komutanlığınca yayımlanıp, 19.9.2005 tarihinde imzalatılarak sanığa tebliğ edilen 8'inci hudut bölüğü genel talimatı"nın 8'inci maddesinde, Bölük bölgesinde kesinlikle cep telefonu, sim kartı, şarj cihazı bulundurulmayacaktır. şeklindeki emirle, kışlaya cep telefonu ve cep telefonu sim kartının sokulması ve bulundurulmasının yasaklandığı, 23.4.2006 tarihinde yapılan arama sırasında sanığın üzerinde bir adet sim kartı bulunduğu anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda ihtilâf da bulunmamaktadır.
Daire; Kışlada cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emrin, somutlaştırılmamış olması ve hizmete ilişkin bulunmaması nedeniyle, eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığını, disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederken,
Başsavcılık; Kışlada cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emre aykırı davranışın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Bu konudaki yasal düzenlemelere baktığımızda;
4551 sayılı Kanunla değişik 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun; 87/1'inci madde ve fıkrasının ilk cümlesinde Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... cezalandırılırlar,
12'nci maddesinde Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.
211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun;
6'ncı maddesinde Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
7'nci maddesinde Vazife; Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.
8'inci maddesinde Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.
Şeklinde tarif ve düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.
Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ASCK'nın 12'nci maddesinde yer alan Malûm ve muayyen olan bir askeri vazifeden, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususların, Bir amir tarafından emredilen askeri vazifeden ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip; amirlerin takdirlerine bırakılan hususların anlaşılması gerekmektedir.
Bu yasal düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Cep telefonu sim kartları, GSM şirketleri tarafından ücreti karşılığında, cep telefonları ile haberleşme yapmak üzere sağlanan, çok küçük ebatta cihazlar olmaları nedeniyle erbaş ve erler tarafından yasak olmasına rağmen gizlice kışlaya sokulup, kolayca gizlenip taşınabilen cihazlar olup; kışla içerisinde tek başına bulundurulduğunda bir tehlike yaratmamakla birlikte, yasağa ve ceza tehdidine rağmen erbaş ve erlerin bu cihazları kışla içerisinde bulundurmalarının asıl nedeni, herhangi bir şekilde temin ettikleri (Örneğin erbaş ve erler tarafından koğuşta yatağın içinde, nöbet mahallinde ya da başka yerde gizlenip ortak olarak kullandıkları ya da arkadaşlarından aldıkları) bir cep telefonuna takıp kullanmak olduğu, Askeri Yargıtayca incelenen dosyalara göre bilinen bir gerçektir. Bu cihazlar cep telefonuna takılıp kullanıldığında, cep telefonu kullanmanın yarattığı;
Bulunduğu mahaldeki konuşmaları, bilgisayar çalışmalarını ve tüm telefon görüşmelerini bir göndermeç gibi başka yere aktarma, bulunduğu yerin koordinatlarını yayımladığı yer konumlama sinyali ile belli etme, kullanıldığı askeri birlikte, birlik hareketlerinin takip edilmesine neden olma ve plânlı operasyonları açığa çıkarma, sabotaj maksatlı olarak bir ateşleme vasıtası olarak kullanılabilme veya patlayıcı ile tuzaklanarak uzaktan kumanda ile patlatılabilme, yayınladığı elektromanyetik alan vasıtası ile cephanelik ve akaryakıt ikmal noktalarında büyük kazalara neden olma, muhabere emniyetinde zafiyet yaratma, nöbet hizmetlerini aksatarak birlik emniyetini zafiyete uğratma, birlik hakkında bilgi elde etme, hususlarında, tehlikelere sebebiyet verebileceğinden, somut olayda bölük komutanının; yukarıda izah edilen yasa maddelerinin verdiği yetki dâhilinde ve Silâhlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114-1(B))'nin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmının 16/g-(1) maddesinin alt bendindeki Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. ... hükmü uyarınca, istihbarata karşı koyma, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, gizliliği temin (Birliğin muhabere ve fizikî güvenliğini sağlamak) amacıyla, kolayca taşınabilen ne zaman, nerede ve nasıl kullanılacağının takip edilmesi imkânsız olan cep telefonu sim kartının, kışlaya tamamen sokulmasını ve kışla içerisinde taşınmasını yasaklayan emrinin, hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış bir emir olarak kabul edilmesi gerekir.
Dairenin bozma ilâmında, erbaş ve erlerin birlik içerisine cep telefonu sokmadan, sim kartlarını, hafta sonu ve çarşı iznine çıktıklarında kiraladıkları cep telefonları ile kullanabildikleri şeklindeki bir gerekçeye yer verilmiş ise de, salt sim kartının dahi kışla içerisine sokulması yasaklandığından ve esasen sanık istinabe suretiyle alınan sorgu ve savunmasında, GSM kartı bulundurmanın yasak olduğunu bildiğini, E.Ö. isimli terhise giden bir arkadaşının iki hattından birini kendisine hediye olarak verdiğini beyan etmiş olup, bozma ilâmında kabul edildiği gibi, sanık sim kartını, dışarıda muhafaza ettiği veya kiraladığı bir cep telefonuna takarak çarşı izninde kullandığına dair bir savunması da bulunmamaktadır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 7.6.2007/69-72; Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 21.1.2004/39-37; 4.10.2006/1446-1442; Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 17.5.2006/723-722; 25.4.2007/725-715; 23.5.2007/898-892; Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 21.11.2006/1647-1642; 16.1.2007/47-47; 13.3.2007/616-610; 15.5.2007/1148-1143 ve Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 28.11.2006/1417-1413; 27.3.2007/ 492-492; 3.4.2007/ 534-534; 10.7.2007/1200-1200 tarihli, esas ve karar sayılı kararlarında emre aykırı olarak kışla içerisinde sim kartı bulundurulması eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; Dairenin, sanığa tebliğ edilen emrin somutlaştırılmadığına ve askeri hizmete ilişkin olmadığına, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığına, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğuna ilişkin gerekçelerle mahkûmiyet hükmünü bozma kararı yerinde görülmediğinden, keza Askeri Yargıtayın bu konuda yerleşmiş kararlarından ayrılmayı gerektiren bir mevzuat değişikliği de bulunmadığından, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Dairenin; mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy