(353 S. K. m. 9, 17)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada sanıktan şikayetçi olduğunu belirten mağdurdan 353 sayılı Kanunun Ek-1'inci maddesinin atıfta bulunduğu CMK'nın 238'inci maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadan hüküm kurulmasının usule aykırılık oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
Daire; duruşmada sanıktan şikayetçi olduğunu belirten mağdurdan, 353 sayılı Kanunun Ek-1'inci maddesinin atıfta bulunduğu CMK'nın 238'inci maddesi gereğince, davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadan hüküm kurulmasının usule aykırı olduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; usul kanunlarının geçmişe geçerli olarak yürürlüğe girmediklerini, bu kanunların derhal uygulanması gereken kanunlar olduğunu ve ancak yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren görülmekte olan soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanacaklarını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Uyuşmazlık, yukarıda belirtilen konuya ilişkin olmakla birlikte; sanık müdafii tarafından verilen ve aynı tarihte kayıtlara geçen 9.4.2007 tarihli dilekçede, sanığın 3.4.2007 tarihinde TSK'dan ilişiğinin kesildiği, sanık hakkında görevsizlik kararı verilmesi gerektiği ileri sürülerek, terhis belgesinin de dilekçe ekinde ibraz edildiği görüldüğünden; kurulumuzca, görev konusunun tüm incelemelere öncelik oluşturması ve her aşamada resen göz önünde tutulması dikkate alınarak, inceleme bu yönde sürdürülmüştür.
353 sayılı Kanunun, Askeri Mahkemelerin Görevleri başlıklı ikinci bölümünde, Genel Görev başlığı altında düzenlenen 9'uncu maddesi; Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. hükmünü içermektedir.
Askeri suç, öğretide ve uygulamada:
(a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir Ceza Kanunu ile cezalandırılmayan suçlar,
(b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanununda, kısmen diğer Ceza Kanunlarında gösterilen suçlar,
(c) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askeri suça dönüştürülen suçlar,
olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.
Askeri Ceza Kanununda değişiklikler yapan 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunun 38'inci maddesi ile ASCK'nın 152'nci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Irz ve iffete tecavüz eden askeri şahıslar hakkında TCK'nın ilgili babındaki cezaların uygulanacağı hükmünü içeren anılan maddenin yürürlükten kaldırılmasıyla, maddenin atıfta bulunduğu, belirtilen bapta yer alan suçlar askeri suç vasfını kaybetmişlerdir.
Anayasa Mahkemesinin 1.7.1998 tarih ve 1996/74 esas, 1998/45 karar sayılı kararı üzerine 353 sayılı Kanunun Askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi başlıklı 17'nci maddesi, 9.10.1996 tarihli ve 4191 sayılı Kanunun 3'üncü maddesi ile yapılan değişiklikten önceki halinde olduğu gibi; Askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer. şekline dönüşmüştür.
Sanığa atılı cinsel saldırı ve cinsel taciz suçları Türk Ceza Kanununda düzenlenmiş olup, Askeri Ceza Kanununda yer alan suçlardan olmadığı gibi, Askeri Ceza Kanununun Türk Ceza Kanununa atıfta bulunmak suretiyle cezalandırdığı suçlar arasında da bulunmadığından; unsur ve yaptırımları tamamen belirtilen kanunda düzenlenen atılı suçların askeri bir suç veya askeri bir suça bağlı suç niteliğinde olmadıkları açıkça ortadadır.
Sanığa atılı suçların askeri bir suç veya askeri bir suça bağlı suç niteliğinde bulunmaması, temyiz incelemesini de kapsayan yargılama sürecinde sanığın istifa etmek suretiyle TSK'dan ilişiğinin kesilmesi karşısında; askeri mahkemece, 353 sayılı Kanunun 17'nci maddesi gereğince, atılı suçlara ilişkin davalara bakma görevinin sona ermesi nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden; Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin mahkumiyet hükümlerinin usul yönünden bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, itiraza atfen ve resen sanık hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin görev yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy