(765 S. K. m. 80) (5237 S. K. m. 35, 43) (353 S. K. Ek. m. 1) (5271 S. K. m. 193, 196)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askeri mahkemece kararlaştırılan duruşma gününden önce istinabe edilen mahkemece sorgu ve savunması saptanan sanık hakkında duruşma gününün öne alınarak hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığı ve sanığın eylemleri nedeniyle iki ayrı arkadaşının eşyasını çalmak suçundan mı cezalandırılacağı, yoksa sanık hakkında zincirleme suç (müteselsil suç) hükümlerinin mi uygulanması gerektiği konularına ilişkindir.
Daire; daha önce belirlenen duruşma gününün öne alınarak hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olmadığını ve sanığın eylemlerinin iki ayrı arkadaşının eşyasını çalmak suçlarını oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; daha önce belirlenen duruşma gününün öne alınarak hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğunu, ayrıca sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
1. Usul yönünden inceleme:
Askeri mahkemece 30.1.2006 tarihinde yapılan duruşmada, bir sonraki duruşmanın 13.3.2006 tarihinde yapılacağı kararlaştırılmış, birlik komutanlığına müzekkere yazılarak, sanığın en yakın asliye ceza mahkemesine sevk edilmesi istenilmiştir. Aynı müzekkerede, sanığın sevk edileceği mahkemece yapılacak adli işlemler açıklanmış; mahkemeye yönelik olan bu talimatla; sanığın, duruşmadan vareste (bağışık) tutulmayı istediği takdirde iddianame ve hazırlık ifadesi karşısında ayrıntılı olarak sorgu ve savunmasının saptanması, ekte gönderilen ve sanığın yokluğunda yapılan duruşma tutanağının okunarak tanık beyanlarına karşı diyeceklerinin belirlenmesi, duruşmadan vareste tutulmayı istemediği takdirde askeri mahkemede yapılacak duruşma gününün de tebliğ edilmesi belirtilmiştir.
Birlik komutanlığınca sanığın sevk edildiği Oltu Asliye Ceza Mahkemesinde 1.2.2006 tarihinde yapılan istinabe duruşmasında; talimat evrakı, iddianame ve ekleri okunup, yasal hakları hatırlatıldıktan sonra, sanığın duruşmadan vareste tutulmasını beyan etmesi üzerine sorgu ve savunması saptanarak, talimatın askeri mahkemeye gönderildiği, askeri mahkemece 13.3.2006 tarihinde yapılması kararlaştırılan duruşmanın, davanın daha az masrafla ve daha kısa sürede sonuçlandırılması düşüncesiyle öne alınarak, 22.2.2006 tarihinde yapıldığı ve aynı gün hüküm kurulduğu görülmektedir.
353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın Sanığın duruşmada hazır bulunmaması başlıklı 193'üncü maddesinin (l)'inci fıkrası; Kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz., aynı Kanunun Sanığın duruşmadan bağışık tutulması başlıklı 196'ncı maddesinin (l)'inci fıkrası; Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta yetkili kılındığı hallerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir. (2)'nci fıkrası; Sanık, alt sınırı beş yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. ... hükümlerini içermektedir.
Ceza yargılamasında vicahilik ilkesi esas olup, sorgu ve savunmanın istinabe suretiyle yapılması ve sanığın duruşmadan vareste (bağışık) tutularak yargılamanın yokluğunda yürütülüp sona erdirilmesi ancak yasanın öngördüğü koşullarda mümkün olmaktadır. Duruşmada hazır bulunmak sanık için bir hak olduğu kadar zorunluluk da oluşturmaktadır. Bu zorunluluk, açıkça istemde bulunulması ve bu istemin mahkemece uygun bulunması halinde ortadan kalkmaktadır.
Ancak, somut olayda; istinabe mahkemesine iddianame ve yokluğunda yapılan duruşmaya ilişkin tutanaklar da gönderilerek sorgu ve savunmasının saptanması istenen sanığın açıkça duruşmadan vareste tutulmayı istemesi üzerine sorgu ve savunmasının saptanması, daha önce belirlenen 13.3.2006 tarihli duruşmadan önce hakkında kurulan mahkumiyet hükmü 28.2.2006 tarihinde kendisine tebliğ edilen sanığın temyiz dilekçesinde, sorgu ve savunması saptanmış olmasına rağmen belirlenen tarihte duruşmada bulunmak istediğine ve duruşmanın öne alınması nedeniyle bu hakkını kullanamadığına, dolayısıyla savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin hiçbir beyanda bulunmamış olması karşısında, kurulumuzca, duruşma gününün öne alınarak hüküm kurulmasında savunma hakkının kısıtlanmasının söz konusu olmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılığın usule yönelik itirazının reddine karar verilmiştir.
2. Esas yönünden inceleme:
Sanığın, aynı birlikte görevli arkadaşlarından J.Er G.M.'ye ait mont ile J.Er K.N.'ye ait spor ayakkabılarını daha önce ödünç alarak çarşı iznine çıktığında kullandıktan sonra sahiplerine iade ettiği, ancak 6.12.2005 tarihinde izne gidecek olan sanığın, beğendiği bu malzemeleri sahiplerinin rızası olmaksızın valizlikteki çantalarından gizlice alarak izne giderken beraberinde götürmek üzere kendi çantasına yerleştirdiği, çantasını, birlikten ayrılırken yapılacak kontrol için nizamiyeye bıraktığı, sanığın izne gideceğini bilen ve durumdan kuşkulanan J.Er K.N.'nin ayakkabılarının valizinde olmadığını anlaması üzerine sanığın nizamiyede bulunan çantasını gizlice kontrol ederek ayakkabılarını kendiliğinden aldığı; ayrıca aynı gün nöbetçi astsubay olan J.Üçvş. F.K.'nın; saat 09.00'da nöbeti devir almasının hemen sonrasında, nöbetçi onbaşılardan birinin kendisine valizlikte bulunan valizlerden bazılarının açıldığını bildirmesi üzerine valizliğe giderek yaptığı kontrolde; açık olan iki valizden birinin J.Er G.M.'ye ait olduğunu öğrenince o anda görevde olan mağdura telefonla ulaşıp valizinde bulunan malzemeleri sorarak, eksik malzeme olup olmadığını belirlemeye çalıştığı, bu araştırma sonunda mağdura ait ve üzerinde Diesel yazısı bulunan montun valizinde olmadığını belirlediği, izne gidecek olanları soruşturduğu, sadece sanığın izne gidecek olduğunu ve çantasının nizamiyede bulunduğunu saptadığı, nizamiyede bulunan çantayı alıp odasına götürerek ve sanığı da çağırttıktan sonra yaptığı kontrolde, mağdura ait montun sanığın çantasında bulunduğunu gördüğü, sanığın kaçamaklı ikrarı, mağdurlar J.Er G.M., J.Er K.N., tanık J.Üçvş. F.K.'nın beyanları, olay tutanakları, izin belgesi, vak'a kanaat raporu gibi delillerden anlaşılmakta olup, askeri mahkemece sanığın her iki mağdura yönelik eylemlerinin sübuta erdiğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Kurulumuzca, diğer uyuşmazlık konusu olan zincirleme suç konusunun incelenmesine geçilmeden önce fiile bağlı nedenlerden olması ve suçun niteliğinin belirlenmesi açısından da önem arz etmesi nedenleriyle, sanığın her iki mağdura yönelik eylemlerinin tamamlanmış olup olmadığı, başka bir anlatımla sanığa atılı suç ve eylemlerinin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının incelenmesi gerektiği kararlaştırılmıştır.
5237 sayılı TCK'nın Suça teşebbüs başlıklı 35'inci maddesi; Kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da, elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. şeklindedir. Bir suça teşebbüsten söz edebilmek için, o suçun kanuni tanımında belirtilen icra hareketlerine başlanması, gerçekleştirilen fiilin neticeyi meydana getirmeye elverişli bulunması, icra hareketlerine başlanmış olmakla birlikte failin elinde olmayan nedenlerle bu hareketlerin tamamlanamamış olması veya neticenin meydana gelmemiş olması gerekir.
Hırsızlık suçu, başkasına ait taşınabilir bir malın sahibinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alınmasıyla oluşur. Askeri Yargıtayın yerleşik kararlarına göre; failin çaldığı eşyanın kendi hakimiyet alanına geçmesi, başka bir anlatımla failin hırsızlığa konu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etme olanağını elde etmesi halinde suçun tamamlandığı; genel olarak sürekli ve kesintisiz takip sonucu yakalanan veya çaldıkları eşyaları kışla sınırları dışına çıkartamadan yakalanan faillerin eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmektedir. Ancak kışla dışına çıkarıldığında yararlanılması olanağı bulunan eşyanın hırsızlığa konu olması ve failin bu nitelikteki eşyayı kışla dışına çıkarmadan veya çıkaramadan yakalanması halinde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, kışla içinde de kullanılabilecek, elden çıkarılabilecek, yaralanılabilecek eşyanın hırsızlığa konu olması halinde ise, artık suçun tamamlanmış olduğu değerlendirilerek uygulama yapılmaktadır.
Somut olayda; sanık daha önce arkadaşlarından ödünç alarak kullandığı ve beğendiği eşyaları olay günü izne giderken yararlanmak amacıyla beraberinde götürmek üzere sahiplerinin rızaları olmaksızın valizlikteki çantalarından aldığı, sabahleyin önce mağdur J.Er K.N. tarafından sanığın spor ayakkabılarım çaldığı konusunda duyulan kuşku üzerine ve hemen sonrasında nöbet değişimi sırasında valizlikteki durumun iletildiği nöbetçi astsubayının yaptığı araştırma ve takip sonunda, çalınan eşyaların sanık tarafından hakimiyet sahasına geçirilmeden izne ayrılacak olması nedeniyle nizamiyede bıraktığı çantasında bulunarak alındığı, sanığın suça konu mal üzerinde serbestçe tasarruf olanağı bulamadan eşyaların ele geçirildiği, eylemlerin gerçekleşme süreci, sanıktan duyulan yoğun kuşku üzerine sürekli takip ile eşyaların ele geçirilmesi de dikkate alındığında, sanığın her iki arkadaşına yönelik suç ve eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna varılmıştır.
Sanığın her iki mağdura yönelik eylemleri nedeniyle zincirleme suç (müteselsil suç) hükümlerinin mi uygulanması gerektiği, yoksa her bir eylemin bağımsız birer suç mu oluşturduğu konusuna gelince;
Müteselsil suç (zincirleme suç); 765 sayılı TCK'nın 80'inci maddesinde; Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altında birden yarıya kadar artırılır. şeklinde düzenlenmiş iken;
5237 sayılı TCK'nın 43'üncü maddesinde; (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilir. ... (2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükümleri uygulanır. şekline dönüştürülmüştür.
Müteselsil (zincirleme) suçun varlığının kabulü için, kanunun aynı hükmünü ihlale yönelik birden fazla suçun, aynı suçu işleme kararına bağlanabilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, farklı suç işleme kasıtlarıyla yapılan eylemler, aynı ve tek olan suç işleme kararındaki birlik sonucu gerçekleştirilmiş olmalıdır. Suç işleme kararında birlik, her biri başka bir kastın sonucu olan, dolayısıyla ayrı ayrı suç oluşturan eylemleri birbirine bağlayan unsur olup, bu amaca yönelik olarak önceden kurulan genel bir plan ve niyeti ifade etmektedir. Sanığın işlemeyi düşündüğü suçu bir defada gerçekleştirmesi yerine, kısımlara ayırıp zamana yayarak gerçekleştirmesi, hareketinin önceki hareketinin devamı olması ve hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunması, tüm bu sürecin herhangi bir nedenle kesintiye uğramaması halinde suç işleme kararında birlik olduğu kabul edilmektedir.
765 sayılı TCK'nın sisteminde, farklı kişilere karşı işlenen suçlar açısında zincirleme suç hükümleri uygulanabilmekte iken, 5237 sayılı TCK'da öngörülen düzenlemeye göre, suçun mağdurunun farklı kişiler olması halinde, kural olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmayıp, ancak, eylemin tek bir fiille işlenmesi durumunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesine olanak tanınmıştır. 5237 sayılı TCK'da öngörülen düzenleme ile zincirleme suçun uygulama alanı 765 sayılı TCK ya göre oldukça sınırlandırılmıştır. Yeni düzenlemeye göre; birden fazla kişiye karşı işlenen suçlarda zincirleme suçun varlığının kabulü için, kanunun aynı hükmünü ihlale yönelik birden fazla suçun, aynı suçu işleme kararı kapsamında olması yeterli olmamakta, suçların tek bir fiille işlenmesi de zorunlu bulunmaktadır. Suçun birden fazla kişiye karşı tek fiille işlenmesi hali, madde gerekçesinde; Bir suçun aynı suç işleme kararı kapsamında olsa da değişik kişilere karşı birden fazla işlenmesi halinde, zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Buna göre, örneğin, bir otoparkta bulunan otomobillerin camları kırılarak radyo teyplerin çalınması durumunda, her bir kişiye ait otomobildeki hırsızlık, bağımsız bir suç olma özelliğini korur ve olayda cezaların içtimai hükümleri uygulanır. ... şeklinde açıkça vurgulanmıştır.
Somut olayda; sanığın mağdurlar J.Er G.M. ve J.Er K.N.'ye yönelik eylemlerinin tek bir fiille gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Sanık mağdurlardan daha önce ödünç alarak kullandığı ve beğendiği eşyalarını izne giderken yararlanmak amacıyla beraberinde götürmek üzere onların çantalarından rızaları olmaksızın almıştır. Sanık, çaldığı eşyaların farklı arkadaşlarına ait olduğunu olay öncesinde özellikle bilmekte olup, beğendiği bu eşyalar nedeniyle her iki arkadaşına yönelik olarak eylemlerini gerçekleştirmiştir. Sanığın eylemlerinin aynı suçu işleme kararı kapsamında kaldığı kabul edilse dahi, mağdurlara ait eşyaların aynı valizlikte bulunması, sanığa atılı suçlara tek bir fiil niteliği kazandırmayıp, her bir mağdura yönelik eyleminin bağımsız birer arkadaşının eşyasını çalmak suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere, Başsavcılığın uygulamaya yönelik itirazına atfen ve resen mahkumiyet hükümlerinin onanmasına ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, mahkumiyet hükümlerinin teşebbüs hükümlerinin uygulanmamasındaki hukuka aykırılık nedeniyle ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy