(5237 S. K. m. 6, 26, 102, 103, 104, 105, 109) (1632 S. K. m. 152) (765 S. K. m. 59, 80, 416, 418, 430) (4721 S. K. m. 8, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 339)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK'nın 26/2'nci maddesi ile yapılan; "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği" şeklindeki düzenleme karşısında, on beş yaşını bitirmiş çocukla rızası ile cinsel ilişkide bulunmak suçunda mağdurun, bu suç nedeniyle şikayetçi olmaması halinde, açılmış davaların düşmesine karar verilmesinin gerekip gerekmediği, zarar gören olarak şikayet hakkının mağdurenin velisi (babası) tarafından da kullanılıp kullanılamayacağının belirlenmesi ve sadece mağdurenin rızasının, alıkoyma eylemini hukuka uygun hale getirip getirmediği, dolayısıyla, 5237 sayılı TCK' nın 109/1'inci maddesindeki suçun oluşup oluşmadığının tespitine ilişkindir.
Daire; "on beş yaşından büyük on sekiz yaşından küçük olan ve Medeni Kanun kapsamında ayırt etme gücüne haiz bulunan, ancak fiil ehliyetine sahip bulunmayan mağdure ile mağdurenin rızası zımnında cinsel ilişkiyi gerçekleştiren fail hakkında, suçtan zarar gören sıfatıyla, veli veya vasinin de şikayet hakkının bulunduğunu" kabul ederek mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar vermiş;
Başsavcılık ise, "askerî mahkemece, mağdurenin, hükümlüyle birlikte, Ankara'dan Antalya'ya kendi rızasıyla gittiği ve yine rızası zımnında, onunla birlikte olduğu kabul edildiğinden, 5237 sayılı TCK'nın 26/2'nci maddesi çerçevesinde değerlendirilecek bu rızanın, hükümlünün alıkoyma eylemini hukuka uygun hale getirmesi nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nın 109/1'inci maddesindeki suçun oluşmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Böylece, lehe kanun değerlendirmesinin yapıldığı duruşma ve kararda, alıkoyma eyleminden hükümlünün beraatına; öte yandan mağdurenin soruşturma aşamasındaki hükümlüden şikayetçi olmadığını beyan ettikten sonra, diğer aşamalarda şikâyet hususunda bir beyanda bulunmadığı da dikkate alınarak, on beş yaşını bitirmiş çocukla rızası ile cinsel ilişkide bulunmak suçundan dolayı, şikâyet yokluğu sebebi ile kamu davasının düşmesine, karar verilmesi gerektiği" şeklindeki görüşle Daire kararının kaldırılması istemiyle itirazda bulunulmuştur.
1) Müteselsilen on beş yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkide bulunmak suçundan yapılan incelemede:
Dava dosyasına göre; Hükümlünün Ankara'da askerlik hizmetini yaparken tanıştığı 10.4.1981 doğumlu mağdure D.A. ile bir süre mektup ve telefon arkadaşlığı yaptıktan sonra, 2.5.1998 tarihinde otobüsle gittikleri Antalya'da mağdurenin rızasıyla birkaç kez ilişkiye girdikleri ve 8.5.1998 tarihinde yine beraber Ankaraya döndükleri, bu gelişmelerden sonra mağdurenin babasının şikayetçi olması üzerine hükümlü hakkında soruşturma yapıldığı; mağdure soruşturma aşamasında alınan ifadesinde, olayın tamamen rızası ile gerçekleştiğini hükümlüden şikayetçi ve davacı olmadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Hükümlünün eylemi, karar tarihi itibariyle, 765 sayılı TCK kapsamında reşit olmayan mağdure ile rızası ile cinsi münasebette bulunmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCKnın 152nci maddesi delaletiyle 765 sayılı TCK'nın 416/3, 80, 418/2 ve 59'uncu maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği, müteakiben, askeri mahkemece yapılan lehe hüküm değerlendirmesinde ise; hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 104/1'inci maddesinde tanımlanan on beş yaşını bitirmiş çocukla rızası ile cinsel ilişkide bulunmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek, 5237 sayılı TCK hükümlerine göre cezanın belirlendiği görülmektedir.
5237 sayılı TCK'nın "Reşit olmayanla cinsel ilişki" başlıklı 104'üncü maddesinde;
"Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Mülga 765 sayılı TCK'nın 416/3'üncü maddesinde düzenlenen söz konusu suç, takibi şikayete bağlı olmadığı halde, 5237 sayılı yeni TCK'nın 104'üncü maddesinde bu suçun "şikayet" önşartına tabi olarak düzenlendiği görülmektedir.
5237 sayılı TCK'nın "Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı 26/2'nci maddesi ile; "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceğine" yönelik bir düzenleme getirilmiş bulunmaktadır.
Yasa koyucu, 5237 sayılı TCK'nın genel hükümleri arasında yer alan 26'ncı madde ile yeni bir düzenleme olarak getirdiği "Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" kavramlarını madde gerekçesinde;
"Hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Bir hakkı kullanan kimsenin hukuka aykırı bir şekilde hareket etmiş sayılamayacağı, bilinen bir gerçektir.
Bir hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasından da doğabilir.
Burada hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olması aranacaktır. Eğer hak, bir mercie başvurarak kullanılabilecekse, artık buradaki hak kapsamında kabul olunmayacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Söz konusu hukuka uygunluk nedeninin varlığı için, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olması gerekir. Keza, kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklamaya ehil olması gerekir. " şeklinde açıklamaktadır.
Bu madde ile mağdurun rızasının, kişilerin eylemlerini hukuka uygun hale getirdiği görülmekle birlikte, Mülga 765 Sayılı TCK' nın 416/3'üncü maddesinde yer alan; "Reşit olmayan mağdur ile rızası ile cinsi münasebette bulunmak" suçunun karşılığı olarak, 5237 sayılı yeni TCK'nın 104'üncü maddesi ile düzenlenen, "Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmak" suçunun unsurlarının arasında sayılan; "Cebir, tehdit ve hile olmaksızın" şeklindeki tanımlamalar, örtülü bir şekilde mağdurenin rızasının varlığını ifade etmekte, bu suretle mağdurun rızası, bir anlamda suçun unsurları arasında yer almaktadır.
Bu durumda, mağdurun rızası ile girdiği cinsel ilişkinin suç sayılmasının, sadece mağdurun şikayetine bağlı olması halinde, 26/2'nci madde kapsamında, ilgilinin rızası ile hukuka uygun hâle gelen eylemin, suç olarak kabul edilip, şikayet şartına bağlanması, 104'üncü maddenin düzenleniş amaç ve ruhuna aykırı düşmektedir.
Nitekim, anılan 26'ncı madde ile yapılan genel düzenlemede, işlenen fiili hukuka uygun hale getiren "mağdurun rızasının", "ehil" olma şartı ile geçerli olabileceğinin hükme bağlanması karşısında, 104'üncü maddede, ehil olmayan, "çocuk" konumundaki mağdurun rızasının, suçun oluşumunu hukuka uygun hale getirebilme olasılığı bulunmadığı gibi, yasa koyucu, mağdur dışındaki ilgili kişilerin (veli-vasi gibi) şikâyet hakkını ön-şart olarak getirerek, 26'ncı maddenin, farklı biçimde yorumlanmasına imkân vermemiştir.
Bunun yanı sıra, 5237 Sayılı yeni TCK'nın altıncı bölümünde yer alan; "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlığı altında düzenlenen ve şikayet ön şartına bağlanan 102, 105'inci maddelerde belirtilen suçlarla ilgili olarak, şikayette bulunacak tarafın; "mağdurun şikayeti" denmek suretiyle açıkça gösterilmesine karşın, söz konusu 104'üncü maddede; şikayet ön-şartının, sadece "şikayet üzerine" şeklinde, yalın ve genel bir kavramla ifade edildiği, ancak bu şikayet hakkının kimin tarafından kullanılacağının ki şişeli eştiril erek belirtilmediği görülmektedir. Ard arda gelen bu maddelerin düzenlenme sistematiği göz önünde bulundurulduğunda, 104'üncü maddede öngörülen şikayet hakkının, reşit (ehil) olmayan mağdur dışındaki ilgili kişiler tarafından da kullanılacağını açıkça ortaya koymaktadır.
Bununla birlikte, 5237 sayılı yeni TCK'nın 104'üncü maddesinde, suçtan zarar gören taraf olarak şikayet hakkının, kimler tarafından kullanılacağının belirlenmesine yönelik olarak, Medenî Kanun hükümleri ile 5237 sayılı TCK'nın hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 6'ncı maddesinde, çocuk; henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi, olarak tanımlanmıştır. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesinin 1'inci maddesinde ise, "Bu sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır." şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Türk Medeni Kanununun 13'üncü maddesinde; Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahip olduğu, 12'nci maddesinde; on beş yaşını dolduran küçüğün, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabileceği, 11 'inci düzenlenmiştir. Kanunun 8 ve 9'uncu maddelerinde hak ve fiil ehliyeti tanımlandıktan sonra, 10'uncu maddede; ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin sahip olduğu kabul edilmiştir. Öte yandan, "Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar" başlıklı 16'ncı maddede; ayırt etme gücüne sahip küçüklerin ve kısıtlıların, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri, karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı haklan (örneğin şikayet hakkını) kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı, düzenlenmiştir.
Bu itibarla, on beş yaşından büyük on sekiz yaşından küçük olan ve Medeni Kanun kapsamında ayırt etme gücüne haiz bulunan, ancak fiil ehliyetine sahip bulunmayan mağdur ile mağdurun rızası zımnında cinsel ilişkiyi gerçekleştiren fail hakkında, suçtan zarar gören sıfatıyla, veli veya vasinin de şikâyet hakkının bulunduğunun kabulü gerekir.
Zira, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi ve Türk Medeni Kanunu, on sekiz yaşından küçüklerin korunmasına dair, öncelikle veli veya vasiye sorumluluklar yükleyen düzenlemeler içermektedir.
Öte yandan, kişiye sıkı sıkıya bağlı kabul edilen şikayet hakkının, suçtan zarar gören sıfatıyla, sadece ayırt etme gücünü haiz bulunan küçüklere tanınması, koşullan da oluştuğunda, uygulamada ayırt etme gününü haiz bulunanlar açısından cinsel özgürlük yaşının on beş yaşına indirilmesi sonucunu doğurmaktadır ki, bu durumun, kamu düzeni, toplum ve aile yapısı, genel ahlak kuralları ve çocuğun korunmasını amaçlayan düzenlemelerle bağdaştırılması mümkün görülmemektedir.
On beş yaşını doldurmuş olan çocuklar, cinsel farkındalık dönemine girmiş olmakla birlikte, henüz kişiliklerinin yeterince gelişmemiş olması, başkalarıyla cinsel ilişkiye girmenin sonuçlarını yeterince kavrayacak bir sorumluluk duygusuna sahip olmamaları dolayısıyla; bu çocuklarla cinsel ilişkide bulunulması, suç olarak tanımlanmıştır. Bu ilişkinin rızaya dayalı olarak gerçekleştirilmesi, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.(5237 sayılı TCK Gazi Şerhi s. 392)
Somut olayda, salt ayırt etme gücüne haiz olması sebebiyle, şikayet hakkının da kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğunun kabulüyle, olay tarihinde on beş yaşından büyük ve on sekiz yaşından küçük mağdurenin rızası var diye, babasının (velisinin) vaki şikayetine rağmen, mağdurenin şikayetinin bulunmaması nedeniyle, fail hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmakla, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.4.2006 gün ve 2006/1264-286 esas ve karar sayılı kararının hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, Millî Savunma Bakanının 23.1.2007 gün ve MİY: 31-19-06/As. Adi. İşi. Rap. Tet. Ş. (230-215) sayılı "kanun yararına bozma" isteminin, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik 243'üncü maddesi uyarınca reddine ilişkin Askerî Yargıtay 1'inci Dairesinin 28.2.2007 gün ve 2007/250-309 sayılı ilamında isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine, karar verilmiştir.
2) Rıza ile şehvet hissi veya evlenmek maksadıyla reşit olmayan mağdureyi alıkoymak suçundan yapılan incelemede:
Dava dosyasına göre; hükümlünün eylemi, karar tarihi itibariyle, 765 sayılı TCK kapsamında rıza ile şehvet hissi veya evlenmek maksadıyla reşit olmayan mağdureyi alıkoymak suçunu oluşturduğu, 765 sayılı TCK'nın 430/2 ve 59'uncu maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği, lehe kanun değerlendirmesinde ise; hükümlünün eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 109'uncu maddesinin 1, 3-f ve 5'inci fıkralarında tanımlanan cinsel amaçlı olarak çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.
Zira; Söz konusu düzenlemeyi içeren kanun maddeleri incelendiğinde, 5237 sayılı TCK'daki bu düzenlemenin, suç için öngörülen cezanın hem alt, hem de üst sınırlan ile artırım sebepleri bakımından, 765 sayılı TCK'daki düzenlemeye oranla hükümlü aleyhine hükümler içerdiği görülmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 26/2'nci maddesinde; "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceğine" yönelik bir düzenleme bulunmaktadır. Ayrıca, TCK'nın 109/1'inci maddesinde; "bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişinin, "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçundan cezalandırılabileceği" hüküm altına alınmıştır.
Bu durumda, söz konusu suçun oluşabilmesi için bir kimsenin, "hukuka aykırı" olarak hürriyetinden yoksun bırakılması gerekmekte olup, alıkoyma suçuna yönelik TCK'nın 26/2'nci maddesi kapsamında açıklanmış olan bir rızanın varlığı halinde, hukuka aykırılık ortadan kalkacak ve eylem hukuka uygun hale gelecektir.
Rıza, hak sahibinin, sahibi olduğu hukukî değerden vazgeçmesi olup, o değeri ceza normunun korumasından çıkarmaktadır. Rızanın hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için, kişinin, üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olması gerekir. Diğer bir deyişle, ilgilinin rızasının geçerli olabilmesi için, suç konusu değer üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkının bulunması gerekmektedir.
On beş yaşından büyük on sekiz yaşından küçük mağdureyi alıkoyma suçu, Mülga TCK'nın 430/2 maddesinde; "Reşit olmayan mağdurenin cebir, şiddet, tehdit veya hile olmaksızın, kendi rızası ile alıkonulması" şeklinde düzenlenmiş idi.
5237 sayılı Yeni TCK'nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109 uncu maddesinde;
(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3)Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yan oranında artırılır.
(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Mülga TCK'nın 430/2 nci maddesinin karşılığı olarak düzenlenen; 5237 sayılı Yeni TCK'nın 109'uncu maddesinin 1, 3-f ve 5'inci fıkralarında tanımlanan; "cinsel amaçlı olarak çocuğu hürriyetinden yoksun kılma" suçunun unsurları arasına, "hukuka aykırılık" kavramı getirilmiş, mülga maddede yer alan "mağdurun rızası" olgusu ise, 26/2 maddesinde benimsenen prensip ve amaç doğrultusunda, anılan maddede suçun unsurları arasında sayılmamıştır.
Nitekim, 5237 sayılı Yeni TCK'nın 109'uncu maddesinin 2'nci fıkrası ile; "fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa" şeklinde belirtilen hallerde cezanın arttırılacağının öngörülmesi, birinci fıkrada tanımlanan ve çocuğa karşı işlenen alıkoyma suçunun oluşmasında, rızaya nazaran daha geniş bir anlam ifade eden "Hukuka Aykırılık" unsurunun varlığı nedeniyle, mağdurun rızasının mevcudiyetinin herhangi bir hukukî değerinin bulunmadığını açıkça ortaya koymaktadır.
Anılan maddenin gerekçesi; "Madde metninde kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu tanımlanmıştır. Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. Kişiler, bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptirler. Söz konusu suç işlenmekle kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlâl edilmiş olmaktadır.
Söz konusu suç, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Örneğin kişinin bir yere kapatılması, bir yerde tutulması veya bir yere götürülmesi veya bir yere gitmekten men olunması fiilleri, bu tanıma göre ceza yaptırımını gerektirmektedir.
Maddede geçen hukuka aykırı olarak ibaresi, hukukun izin vermediği halleri ifade eder. Örneğin bir suça ilişkin soruşturma kapsamında suç şüphesi altında bulunan kişinin ceza muhakemesi hukukunun gereklerine uygun olarak tutulması, gözaltına alınması veya tutuklanması hâllerinde, fiil hukuka uygundur ve bu suç oluşmaz. " şeklinde açıklanmaktadır.
"Hukuka aykırılık" kavramı; esasen suçun yasal unsurları arasında yer alan ve doktrinde de çoğunluk görüşü olarak kabul edildiği üzere; "işlenen ve kanuni tarife uygun bulunan fiilin, hukuk nizamı tarafından uygun bulunmaması, kabul görmemesi, yalnız ceza hukuku ile değil, bütün hukuk kuralları ile çelişki halinde bulunması" şeklinde tanımlanan bir olgudur.
Yasa, bazı hükümlerinde hukuka aykırılık unsurunu ayrıca göstermiştir. Yasada bir takım ibarelerle özel şekilde aradığı hukuka aykırılığın özel, bunun dışında kalan hallerde ise, genel hukuka aykırılık olduğu kabul edilmiştir.
109'uncu maddesinde yer alan "Hukuka aykırılık" kavramı, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, aynı maddenin 3-f fıkrası kapsamında irdelendiğinde;
Türk Medeni Kanunun "Velayetin kapsamı" bölümünün, "Genel olarak" başlıklı 339'uncu maddesinde; "çocuğun, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemeyeceği ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamayacağı" düzenlenmiştir.
Bu düzenleme karşısında, velisinin rızası dışında, evi dışında bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahip bulunmayan on beş yaşından büyük, on sekiz yaşından küçük çocuğun, bir yerde tutulması veya bir yere götürülmesinin "hukuka aykırı" bir eylem teşkil ettiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Mağdurun, hukuka, yani M.K.'nın 339'uncu maddesine aykırı olarak, velisinin muvakkati olmadan, evinden, uzaklaştırılması ile "çocuğu hürriyetinden yoksun kılma" suçu oluşacaktır. Suçun unsurlarından olan "Hukuka Aykırılığın" gerçekleşmesi nedeniyle, çocuğun rızasının bulunması, suçun oluşumunu engellemeyecektir.
Aksi düşünüş ile alıkonulan çocuğunun evine dönmesini temin için velisinin yetkili makamlara müracaatı hâlinde, rızasının varlığı nedeniyle görevliler tarafından, çocuğun ailesine teslim edilememesi durumunda, sosyal hayatın ahlakî temeli olan aile ve toplum düzeninde yaratılacak kaos ve huzursuzluk ortamının yanı sıra, suçun kanuni unsurlarından olan "hukuka aykırılık" olgusunun gerçekleşmesine rağmen, suçun cezasız kalması söz konusu olacaktır ki, bu oluşum, adalet ve ahlaki duygulan rencide edeceği gibi, yorumla yaratılan boşluk nedeniyle, toplum vicdanında kapanması mümkün olamayacak derin uçurumlar da açılacaktır.
Somut olayda, on beş yaşından büyük on sekiz yaşından küçük olan mağdurenin hükümlüyle birlikte Ankara'dan Antalya'ya kendi rızasıyla gittiği ve yine rızası zımnında onunla birlikte olduğu kabul edilmekle birlikte, 5237 sayılı TCK' nın 26/2'nci maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, mağdurenin bu rızasının geçerli olabilmesi için, suç konusu değer üzerinde serbestçe tasarruf edebilme (ehil olma) hakkının bulunması gerekmektedir. Türk Medenî Kanunun "Velayetin kapsamı" başlıklı bölümünün, "Genel olarak" başlıklı 339'uncu maddesinde yer alan; "çocuğun, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemeyeceği ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamayacağı" şeklindeki düzenlenme karşısında, hükümlünün gayrı reşit mağdureyi alıkoyma eylemini hukuka uygun hale getirmeyeceği, bu itibarla, hükümlünün alıkoyma eyleminden dolayı beraatına karar verilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmakla, Askerî Yargıtay 1'inci Dairesinin 28.2.2007 gün ve 2007/250-309 sayılı; "Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.4.2006 gün ve 2006/1264-286 esas ve karar sayılı uyarlama kararının hukuka uygun olduğuna ve Milli Savunma Bakanının 23.1.2007 gün ve MİY: 31-19-06/As. Adi. İşi. Rap. Tet Ş. (230-215) sayılı "kanun yararına bozma" isteminin, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik 243üncü maddesi uyarınca reddine" ilişkin kararında isabetsizlik görülmediğinden Başsavcılığın itirazının reddine, karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy