(5237 S. K. m. 204, 257) (765 S. K. m. 339)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, resmi evrakta sahtekarlık veya memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarından hangisine vücut verdiğine ilişkindir.
Daire; dosya içeriğindeki deliller itibarıyla, sanığın, avans işlemlerini rutin şekilde takip eden mutemetlik görevinden kaynaklanan tanışıklık ve güven ilişkisine dayanarak, bu tür işlemlerde mal müdürlüğü yetkililerinin belgelerde daksille yapılmış düzeltmeleri kabul ettiklerini bilmesi çerçevesinde, ikna ve iğfal kabiliyetini haiz şekilde gerçekleştirdiğinin kabul edilmesi gereken tahrifat eyleminin, resmi evrakta sahtekarlık suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir.
Başsavcılık ise; Dava konusu olayda rakamlarda yapılan tahrifat, ilk bakışta fark edilecek şekilde bariz olduğundan, ikna ve iğfal kabiliyetinin bulunduğunun söylenmesi mümkün değildir. Mal müdürlüğü görevlilerinin, karşılıklı güven v.s. nedenlerle bu belgeye itimat ederek işlem yapmaları hatalı olup, esasen ikna ve iğfal kabiliyeti bulunmayan sahteciliğe, bu niteliği kazandırmayacağından, sanığın, kendisine kanunla verilen görev ve yetki sınırlarını ve mevzuatla belirlenmiş usul ve esasları aşarak ve bunlara uymayarak bir sonraki gün izine ayrılacak olması ve maddi sorunları nedeni ile paraya ihtiyaç duyması nedeni ile kendisine menfaat sağlamak özel kastıyla mal müdürlüğünden fazladan evrakta tahrifat yaparak 800.000.000 TL'si para çekmek suretiyle memuriyet görevini suiistimal suçunu işlediğinin kabulünün gerektiğini ileri sürmektedir.
Unsurları ve cezası mülga 765 sayılı TCK'nın 339'uncu maddesinde gösterilmiş olan evrakta sahtekarlık suçu, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 204'üncü maddesi ile yeniden düzenlenmiş bulunmaktadır.
Mülga 765 sayılı Kanunun 339/1 'inci maddesi, Bir memur memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte varaka tanzim eder ... ve bundan dolayı umumi veya hususi bir mazarrat tevellüt edebilirse ... hükmünü içermekteyken; 5237 sayılı TCK'nın 204/2'nci maddesi ile, Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi ... şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Hukuk terminolojisinde; belge, olayları nakleden veya irade beyanlarını içeren ve bir kimse tarafından oluşturulan her türlü yazılı kağıt olarak tanımlanmakta; resmi belge ise, bir kamu görevlisi tarafından görevi gereği olarak düzenlenen yazıyı ifade etmektedir. (5237 sayılı TCK'nın 504'üncü maddesi gerekçesi).
Her iki düzenlemede de, resmi belgenin kamu görevlisi tarafından görevinin gereği olarak düzenlenmiş olması ve sahteciliğin aldatacak şekilde yapılmış olması unsurları aranmaktadır.
Doktrinde iğfal kabiliyeti, aldatma gücü aldatma yeteneği gibi farklı ibarelerle ifade edilen aldatma kabiliyeti, yapılan sahteciliğin üçüncü kişileri kandırıcı nitelikte olması anlamına gelmektedir.
Gerek doktrinde ve gerekse uygulamada aldatma yeteneğinin objektif kriter esas alınarak tespit edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bir başka anlatımla, sahtecilik ilk bakışta herkes tarafından anlaşılıyorsa iğfal kabiliyeti yoktur. Yine belgenin sunulduğu makam, ilk bakışta sahte olduğunu anlayamamış olsa bile, bu husus normal kontroller sırasında fark edilebiliyorsa, belgenin aldatma yeteneğinin bulunmadığı kabul edilmelidir. (M.E. ARTUK-A.GÖKÇEN-A.C.YENİDÜNYA; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Ankara-2005, s: 337-343).
Ayrıntıları Askeri Yargıtay Drl.Krl.'nun 22.12.1994 tarihli ve 1994/130-130 E.K. sayılı kararında açıklandığı gibi; iğfal (aldatma) kabiliyeti evrakta sahtekarlık suçlarının ortak unsurudur. Her evrakta sahtekarlık suçunda, suçun özelliği de dikkate alınarak, yapılan sahtekarlığın aldatıcılık vasfının bulunup bulunmadığı ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Devlet yönetiminin belli bir kesiminde işleme tabi tutulan bir evrakta sahtecilikten söz edilebilmesi için, sahteciliğin o çevrede çalışan kimseler tarafından kolayca anlaşılıp anlaşılamayacağının tespiti gerekir. Görevlilerin kontrol görevlerini gereği gibi yapmamaları sonucu sahte evrakla istihkaktan fazla para alınmış olması, her zaman belgenin aldatma kabiliyetinin bulunduğunu göstermez.
Kamu görevlisinin haksız menfaat edinmek kastıyla sahte bir belge düzenlemesi halinde, eyleminin evrakta sahtekarlık suçunu oluşturacağı konusunda duraksama yoksa da; uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, evrakın aldatma (iğfal) kabiliyetinin bulunmaması halinde eylemin memuriyet görevini kötüye kullanma suçuna vücut vereceği kabul edilmektedir.
Dava konusu olayda, askerlik şubesinde VHKİ memuru ve aynı zamanda mutemet olarak görevli olan sanığın Temmuz 2003 ayında yapılacak ara dönem şevkler için kullanılmak üzere 200.000.000 TL avans çekilmesi için hazırlanan ve şube başkan vekili tarafından imzalanıp onaylanan Avans istek yazısı ve Saymanlık işlem fişinde yer alan rakamları daksil ile kapatıp, daktilo ile yeni rakamlar yazmak suretiyle, 9.7.2003 tarihinde 1.000.000.000 TL avans çekmesinden ibaret eylemi, tipiklik açısından tarifini mülga TCK'nın 339'ncu (5237 sayılı TCK'nın 204'üncü) maddesinde bulan resmi evrakta sahtekarlık gibi görünmekte ise de, saymanlık işlem fişinde yer alan rakamlarda yapılan tahrifat ilk bakışta anlaşılacak kadar bariz olduğu gibi. Maliye Bakanlığı tarafından konunun incelenmesi için görevlendirilen il muhasebe denetmeninin yapmış olduğu inceleme sonucunda düzenlediği rapora göre, tahakkuk müzekkeresi ve verile emri ile saymanlık işlem fişi ve bunların eklerinde, daksille düzeltme yapılması durumunda, ödemeyi gerçekleştirmemeleri hususunda mal müdürlüğünde görev yapan ilgili şahısların uyarıldıkları, bu suretle, Devlet Muhasebe Yönetmeliği hükümlerine göre, askerlik şubelerinin genel sevk dönemleri haricindeki zamanlarda bir defada çekebilecekleri 200.000.000 TLlik avans limiti üzerindeki miktarda avans çekilmesine izin veren Mal Müdürlüğü görevlilerinin dikkatsizliği ve Devlet Muhasebe Yönetmeliğine aykırı davranışlarının da suçun işlenmesine ortam hazırladığı dikkate alındığında, yapılan tahrifatın ikna ve iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanaatine varılmış ve sanığın eyleminin, bu açıdan evrakta sahtekarlık suçunu oluşturmayıp memuriyet görevinin sınırlarını aşarak ve görevinin gereklerine aykırı hareket ederek kamunun zararına ve kişilerin haksız kazancına veya menfaat sağlamasına neden olmakla, memuriyet görevini suiistimal suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının kabulü ile, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin mahkumiyet hükmünün suç vasfındaki hata nedeniyle bozulmasına ilişkin 20.3.2007 tarih ve 2007/477-475 sayılı kararının kaldırılmasına, dava dosyasının diğer yönlerden temyiz incelemesine devam olunmak üzere Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy