(1632 S. K. m. 91, 106)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin amire fiilen taarruz suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
Daire; olay sırasında mağdurun, sanığın amiri konumunda bulunmadığını, nöbet hizmetinin tam olarak başlamadığını, hizmet ilişkisinin sona erdiğini, mağdurun, kanunun bahşettiği himayeden yararlanamayacağını kabul ederken;
Başsavcılık; mağdurun, nöbet ilişkisini sona erdirecek nitelikte herhangi bir söz ve davranışının bulunmadığını, usulsüz gördüğü nöbet hizmeti değişimini reddetmesinden doğal bir davranış olmadığını, mağdurun ASCK'nın 106'ncı maddesinde öngörülen kanuni himayeden yararlanması gerektiğini, sanığın eyleminin amire fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; 23.4.2005 tarihinde 03.30-05.30 saatleri arasında sanık İs. Er A.R.B.'nin, İs. Er K.Y. ile birlikte atış alanı nöbetçisi, mağdur (diğer sanık) İs. Er R.K.'nin de İs. Er M.Bnin nizamiye batısı nöbetçisi olarak görevli bulundukları, nöbetçilerin İs. Çvş. S.S. nezaretinde nöbet yerlerine götürüldükleri, nöbetçi çavuşun ayrılmasından sonra sanığın, mağdurun nöbet yerine giderek, hastayım çok üşüyorum, benim nöbet yerim rüzgar alıyor, senin nöbet yeri rüzgar almıyor, bu yüzden nöbet yerimizi değiştirebilir miyiz şeklinde teklifte bulunduğu, mağdurun kabul etmemesi üzerine sanığın mağduru iteklediği, yere düşen mağdurun kalkarak kasatura ile sanığı sol koltukaltı bölgesinden yaraladığı, olay nedeniyle mağdurda herhangi bir yaralanma meydana gelmediği anlaşılmaktadır.
Kurulumuzca, hükmün noksan soruşturmayla kurulup kurulmadığı konusunda yapılan tartışmada, olayda noksan soruşma oluşturacak bir nedenin bulunmadığı kabul edilmiştir.
ASCK'nın 15'nci maddesinde nöbetçi; hazarda ve seferde, emniyet muhafaza disiplin, tarassut maksatlarıyla silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift asker olarak tanımlanmış; aynı Kanunun 106'ncı maddesinde; askeri karakola, nöbetçi ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden, bu suçları amire karşı yapmış sayılacakları ve öylece cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır.
Nöbetçinin ifa ettiği görev nedeniyle amir sayılabilmesi ve ASCK'nın 106'ncı maddesinde öngörülen himayeden yararlanabilmesi için, nöbet görevinin mevzuata uygun bir şekilde yerine getirilmesi ve nöbetçinin, talimatla belirlenen nöbet hizmeti kapsamına girmeyen yersiz müdahale ve icapsız fiilleri işlememesi gerekmekte olup; yargısal kararlar ve uygulama da bu yöndedir (As. Yrg. Drl. Krl.'nun 21.5.1987 tarihli ve 1987/105-96 sayılı, 2.4.1987 tarihli ve 1987/79-68 sayılı, 24.5.1979 tarihli ve 1979/42-44 sayılı kararları).
Aynı saatler arasında ve değişik nöbet yerlerinde silahlı nöbetçi olan ve her ikisi de er statüsünde bulunan mağdur ve sanık arasındaki hizmet ilişkisinin mahiyetinin, yani, mağdurun, sanığın amiri konumunda olup olmadığının ortaya konulması, eylemin amire karşı işlenip işlenmediğinin ve suç vasfının belirlenmesi açısından önem arz etmektedir. Bu nedenle, olayın ne zaman gerçekleştiğine yönelik sanık ve tanık anlatımlarının incelenmesi gerekmektedir.
Sanık İs Er A.R.B., ... nöbetimiz henüz yeni başlamıştı. Nöbetçi onbaşı bizi tam nöbet yerimize bırakmıyor. Nizamiye batısı dediğimiz yere bırakıyor. Oradan kendi nöbet yerlerimize gidiyoruz. ... nöbet başlamış olduğu halde ben nöbet yerimde değildim. Refik'e nöbet yerimizi değiştirmeyi teklif ettim. ...
Mağdur (diğer sanık) İs Er R.K.; ... olay tarihinde nöbetimizin başlangıcındaydı. Devriye çavuşu nizamiye batısı nöbet yerinde her ikimizi de bıraktı. Nöbet yerine nöbet kolunda yürüyerek gidiyorduk. Genelde devriye çavuşları nizamiye batısı nöbet kulübesinin yanında atış alanı nöbetçisini de bırakıp devriye atmak için oradan ayrılıyorlardı Atış alanı nöbetçisi de kendi kendine oraya gidiyordu. A.R. kendi nöbet yerine beni göndermek istedi. Ben de vukuat yemek istemediğim için reddettim. Bu nedenle aramızda tartışma çıktı. A.R. beni itekleyince yere düştüm. ...
Tanık İs Er K.Y.; Askeri savcılıkta; ... nöbet yerine giderken A.R.B. bana hasta olduğunu söylemişti. A.R.B. nöbet tutmaya başladıktan yaklaşık 10 dakika sonra nizamiye nöbet yerine gitti. Aralarında tartıştıklarını duydum. Bunun üzerine ben de olay yerine gittim...; Askeri mahkemede; ... nöbetçi onbaşı kısa dönem S.D. idi. Bizi A.R. ile beraber nizamiye batısı nöbet kulübesinin önünde bıraktı. Biz oradan atış alanı nöbet yerine gidecektik. Olay yeri nizamiye nöbet kulübesi ile atış alanı nöbet yerinin sorumluluk sahalarının kesiştiği yerde henüz nöbetin başlangıcında meydana geldi... olayın net olarak geçtiği yer nizamiye batısı nöbet kulübesinin sorumluluk bölgesidir. ...
Tanık İs. Er M.B.; Askeri savcılıkta; ... nizamiye nöbetçisi idim. A.R.B. yanımıza gelerek R.K.'ye, hasta olduğunu, nöbet yerinin çok rüzgarlı olduğunu, bizim nöbet tuttuğumuz yerin rüzgar almadığını, bu yüzden nöbet yerlerini değiştirmek istedi. ...; Askeri mahkemede; ... olay tarihinde nöbetimize başlayalı bir on dakika olmamıştı ki A.R.B. Refik'e nöbet yerini değiştirmeyi teklif etti. Daha henüz tam olarak nöbet yerlerimize gitmemiştik. Ancak olayın geçtiği yer nizamiye batısı nöbet kulübesi sorumluluk bölgesindeydi. ...;
Tanık İs. Çvş. S.S.; ... olayın olduğu esnada ben orada değildim. ... ben o tarihte nöbetçi çavuştum. Ancak görgüye dayalı bilgim olmadı....;
şeklinde beyanlarda bulunmuşlardır.
Dosyada yer alan 2 nci Kolordu Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 25.5.2005 tarihli ve 2005/42-42 sayılı hükmüne göre de; sanığın 23.4.2005 tarihindeki 03.30-05.30 saatleri arasındaki atış alanı nöbeti sırasında nöbet yerini terk ederek nizamiye batısı nöbetçisi ile kavga ettiği, böylece nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırılması yönüne gidildiği, hükmün kesinleşme şerhini içermemekle birlikte, diğer belgelerden kesinleştiği ve sanığın cezasının da infaz edildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda özetlenen sanık ve tanık ifadeleri ve Disiplin Mahkemesi hükmü birlikte değerlendirildiğinde; olayın, sanık ve tanıkların nöbetçi çavuş tarafından nöbet yerlerine götürülüp, nöbet değişiminin gerçekleştirilerek nöbetçi çavuşun olay yerinden ayrılmasından sonra mağdurun nöbet yeri olan nizamiye batısı nöbet yerinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Önceki nöbetçilerin olay yerinde bulunmamaları ve tanık olarak ifadesine başvurulan nöbetçi çavuşun olayla ilgili olarak görgüye dayalı bir bilgisinin olmaması da bu gelişmeyi doğrulamaktadır. Mağdurun nöbeti devir aldığında ve hizmetine başladığında hiçbir kuşku olmadığı gibi, sanığın hemen yakındaki nöbet yerine ulaşmakta iken veya nöbet yerine ulaştıktan hemen sonra geri dönüp mağdurun yanına gelerek, hasta olup üşüdüğü gerekçesiyle mağdura nöbet yeri değişikliğini teklif ettiği görülmektedir. Diğer taraftan, sanığın, mağdura yaptığı teklifin haklı bir yanı olmayıp, sanığın hasta olması halinde bu durumu birlik yetkililerine veya en azından nöbet değişimi sırasında nöbetçi çavuşuna bildirmesi gerekmektedir. Dava dosyasında yer alan delillerden, olay gün ve saatinde sanık ve mağdurun nöbet hizmetini devir aldıkları, daha sonra sanığın kendi nöbet yerini terk ederek mağdurun nöbet yerine geldiği ve mağdura nöbet yeri değişikliği teklifinde bulunduğu, mağdurun hizmet ilişkisini sona erdiren bir söz veya davranışının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu eylemin sanık ve mağdurun nöbet hizmetine başlamalarından sonra gerçekleştiği, birbirini tamamlayıp destekleyen tanık ifadeleri bu yönde olduğu gibi, sanığın olay sırasında nöbet yerini terk ettiğinin Disiplin Mahkemesi hükmü ile de ortaya konulduğu, nöbet hizmeti dışına çıktığı için kanuni himayeden yararlanması mümkün olmayan sanığın mağdura teklifinin de haklı ve korunması gereken bir talep niteliğinde bulunmadığı, mağdurun tutum ve davranışlarında ise, hizmet ilişkisini sona erdiren bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısıyla mağdurun ASCK'nın 106'ncı maddesiyle sağlanan himayeden yararlanması gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin, mağdurun kanuni himayeden yararlanamayacağına, sanığın eyleminin amire fiilen taarruz suçunu oluşturmayacağına ilişkin kararının kaldırılmasına; diğer yönlerden temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy