(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7, 13, 17) (477 S. K. m. 47)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Daire; ...sanığın 3.11.2004 günü saat 09:00'da silâhlık nöbetçisi olarak göreve başladığı ve bu nöbetin 4.11.2004 günü saat 09:00'a kadar devam ettiği açık ise de, ne kadar süreceği belli olmayan, ancak yetkili amir tarafından verildiği ve hizmete ilişkin olduğu hususunda kuşku bulunmayan emre karşı sanığın, mazereti kabul edilmemesine rağmen, yorgun olduğundan bahisle itiraz etmesi ve bu gerekçelerle gereğini yerine getirmekten kaçınması, bu olaya ilişkin savunmaları saikle ilgili olup, suçun oluşumuna engel olacak nitelikte bulunmaması karşısında, sanığın üzerine atılı suçun sübut bulduğu ve eyleminin Emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul ederek mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş;
Başsavcılık ise, 24 saat süre ile uyumayan ve nöbet tutan sanığın fiziki durumu göz önüne alındığında, verilen emrin sanık açısından, yerine getirmesinin beklenemeyeceği, sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiğinin söylenemeyeceği, bu nedenle müsnet suçun sanık açısından oluşmadığı görüşü ile Daire kararına itiraz etmiştir.
ASCK'nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; her şeyden önce verilen emrin askeri hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle hizmet ve hizmete ilişkin kavramlarının neyi ifade etmek istediğinin tartışılmasında yarar vardır.
Hizmet; 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 6'ncı maddesinde kanunlarla, nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir şeklinde tanımlanmış iken, ASCK'nın 12'nci maddesi hizmeti; Malûm ve muayyen olan hususlar ile amir tarafından emredilen askeri vazifenin madun tarafından yapılması... olarak tarif etmiştir.
İç Hizmet Kanununun 7'nci maddesine göre ise vazife; hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır. Bu açıklamalar ışığında, ASCK'nın 12'nci maddesindeki malûm ve muayyen olan askeri vazifeyi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; bir amir tarafından emredilen vazifeyi ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı düşmemek koşuluyla somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
ASCK'nın 12, 87 ile İç Hizmet Kanununun 6 ve 7'nci maddelerinin içeriğinden çıkan diğer sonuç ise, malûm ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.
İç Hizmet Kanununun 13'üncü maddesi disiplini; Kanunlara ve nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet olarak tanımlamıştır.
Aynı Kanunun 17'nci maddesi ise, amirin maiyetinin ahlâki, ruhi ve bedeni hâllerini daima nezaret ve himaye altında bulundurması gerektiğini öngörmüştür.
İnceleme konusu olayda; 24 saat süre ile nöbetçi olarak görevli olan sanıktan, nöbetinin bitiminde istirahat etmesi için hiçbir imkân tanınmadan, eğitim yapması hususunda verilen emrin gereğini yerine getirmesini beklemenin, hayatın olağan akışına uygun olmayacağı, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için, her şeyden önce emrin, bu emri yerine getirecek kişi tarafından yerine getirilmesinin mümkün olmasının gerektiği, olayda, 24 saat süre ile uyumayan ve nöbet tutan sanığın fiziki durumu göz önüne alındığında, sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiğinden söz edilemeyeceği, nöbet görevini yerine getirmesinden dolayı bütün geceyi uykusuz şekilde geçiren ve sabah saatlerinden başlayarak dinlenmesi gereken sanığın bu süre müddetince uyku ve istirahatını bölecek ya da engelleyecek davranışlara sebebiyet verilmemesinin askeri disiplinin sağlanması bakımından zorunlu olduğu, askerlik hizmetinin, her türlü fedakârlığı gerektiren, icabında günlerce uyumadan, yeterince beslenmeden hizmet edilmesini gerektiren kutsal vatani bir görev olduğu, ancak dosya içeriğine göre, sanığın istirahata gönderilmesini engelleyecek nitelikte acil ve kritik bir hizmetin ifası gibi bir durumun söz konusu olmadığı, esasen sanık gibi 24 saat nöbet tutan J.Er S.K.'nın istirahat etmesine izin verildiği hâlde, sanığa izin verilmemesi de ortada acil bir durumun bulunmadığını göstermekte ve hizmet emrinin ifasında keyfilik yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, 3.11.2004 günü saat 09:00'da silâhlık nöbetçisi olarak göreve başlayan ve bu nöbeti 4.11.2004 günü saat 09:00'a kadar devam eden ve böylelikle, 24 saat süre ile nöbet tutan sanığın, İlçe Jandarma Komutanının, bütün erbaş ve erlerin eğitime alınması yönündeki emri doğrultusunda, Uzm. J.Çvş. Y.A.'nın, sanıktan eğitime katılmasını istediğinde; sanığın 24 saat süre ile nöbetçi olduğunu, yorgun ve uykusuz olduğunu belirtmesi ve kendisiyle aynı durumda olan diğer bir ere istirahat etmesi için izin verildiğini görmüş olması karşısında, sanığın suç işleme kastı ile hareket etmediği, bu nedenle müsnet suçun sanık açısından oluşmadığı, ancak, sanığın Uzm. J.Çvş. Y.A.'ya sizi uyarıyorum, ben .........çocuğu muyum, benim firarımı verin, ben gidiyorum deyip, içtima alanını terk ederek hizmet binasına doğru yürüdüğü sırada, palaskası ile eğitim elbisesinin üst kısmını çıkartarak yere fırlatmak şeklinde gerçekleştirdiği eylemleri ile, üstüne zorunlu olduğu saygıyı göstermemek ve uyarmayı saygı ile kabul edip dinlememek suretiyle 477 sayılı DMK'nın 47'nci maddesinde ifadesini bulan Üste saygısızlık disiplin suçunu işlediği sonucuna varılmakla, askeri mahkemenin sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkûmiyetine dair hükmünün Dairece onanması isabetli görülmediğinden, Askeri Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itirazının kabulü ile, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 20.2.2007 tarihli ve 2007/261-259 sayılı onama kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına, karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy