(1632 S. K. m. 12, 87, 162) (211 S. K. m. 6, 7, 17, 40) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 89) (AYDK 09.05.2002 T. 2002/40 E. 2002/39 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun bütün unsurları yönünden oluştuğunu kabul ederken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı suçun oluşmadığı görüş ve düşüncesindedir.
Daire; konuya ilişkin emir ile, birlik personelinin çarşı izni sırasında uymaları gereken kurallar çerçevesinde birliğe dışarıdan yiyecek maddesi getirilmesinin açık şekilde yasaklandığı, söz konusu yiyecek maddelerinin birliğe sokulması ile personelin sağlığının tehlikeye düşürülmesi yanında, bu tür yiyecek maddeleri ile birlikte, bulundurulması ve kullanılması yasak olan sair nesnelerin de kışlaya girişine imkân sağlanacak olunması nedeniyle, bahse konu emrin hizmete ilişkin ve atılı suçun oluşumu bakımından yeterli unsurları taşıdığını kabul ederek mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş;
Başsavcılık ise, kışla içerisinde taşınması ve bulundurulması serbest olan sigara ve yiyecek maddesi gibi bir tüketim ve ihtiyaç maddesinin dışarıdan sipariş verilerek alınmasını yasaklayan genel mahiyetteki emirlere aykırı hareket edilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı, sanığın eyleminin ASCK'nın 162/A maddesinde, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir Ceza Kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller şeklinde yapılan tarife uyan ve sıralı amirlerinin cezalandırma yetkisine giren bir disiplin tecavüzü niteliğinde bulunduğu görüş ve düşüncesini öne sürmüştür.
1.11.2004 tarihinde, acemi erlerin ihtiyaçlarının giderilmesi için çarşıdan sipariş alınıp karşılanmasının yasak olduğunun yazılı olarak sanığa tebliğ edilmesine rağmen, sanığın, birlik dışından, Çıtırım Cafe adıyla hizmet veren fast-food'dan, ekmek arası sosis getirterek acemi askerlere sattığının 22.12.2004 tarihinde tespit edildiği, sanığın tüm aşamalarda alman sorgu ve savunmalarında; olay öncesi emirden haberdar olduğunu, acemi erlerin isteklerini kıramadığı için yiyecek siparişlerini temin ettiğini beyan ettiği anlaşılmıştır.
Sübuta yönelik bir itirazı bulunmayan sanığın, emri bildiğinde de duraksama bulunmamaktadır.
ASCK'nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; her şeyden önce verilen emrin askerî hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle hizmet ve hizmete ilişkin kavramlarının tartışılmasında yarar vardır.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanununun 6'ncı maddesinde; kanunlarla, nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir şeklinde tanımlanmış, ASCK'nın 12'nci maddesi hizmeti; Malûm ve muayyen olan hususlar ile amir tarafından emredilen askeri vazifenin madun tarafından yapılması... olarak tanımlamıştır.
İç Hizmet Kanununun 7'nci maddesine göre ise vazife; hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak"tır.
Bu bağlamda, ASCK'nın 12'nci maddesindeki malûm ve muayyen olan askeri vazifeyi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; bir amir tarafından emredilen vazifeyi ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı düşmemek koşuluyla somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
ASCK'nın 12, 87 ile İç Hizmet Kanununun 6 ve 7'nci maddelerinin içeriğinden çıkan diğer sonuç ise, malûm ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin kurallara bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vereceğidir.
TSK İç Hizmet Kanununun 17'nci maddesine göre; amir maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir.
Yine İç Hizmet Kanununun 40 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 89'uncu maddelerinde, askerlerin sağlığının korunarak, sağlıklı koşullarda görev yapmalarının sağlanabilmesi için, konunun yakinen takip edilmesinin ve bu konuda gerekli tedbirlerin alınmasının kurum amirinin görevi olduğu belirtilmiştir.
Bu konularda yapılan düzenlemelerin, Askerî Ceza Kanununun 87'nci maddesinde tanımlanan emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olup olamayacağının, dolayısıyla, bu amaçla çıkarılan emir ve talimatların, hizmete ilişkin bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
İç Hizmet Kanununun 8'nci maddesinde; Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir. şeklinde tanımlanmıştır. İç Hizmet Yönetmeliğin 28 ve sonraki maddelerinde ise emrin veriliş şekli, içeriği, değiştirilmesi ve takibi gibi konular ayrıntılı olarak düzenlemiştir.
Somut olayımıza bu açıklamalar ışığında bakıldığında; Tebliğ ve Tebellüğ başlıklı emirde; ...görevli j.erbaş ve erlerinin çarşı iznine çıkışta, çarşı dönüşünde ve alışverişlerde dikkat edeceği hususların maddeler hâlinde sayıldığı, emrin 5'inci maddesinde; Acemi erlerin ihtiyaçlarının giderilmesi için çarşıdan kesinlikle sipariş alınıp karşılanmayacağının belirtildiği görülmektedir.
Birlik komutanlığınca, İç Hizmet Kanununun 40 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 89'uncu maddeleri çerçevesinde, bölük personelinin, yanlış alınan gıda veya zararlı yiyecek-içecek maddelerinin sağlık üzerindeki olumsuz etkilerinden uzak tutulmasını sağlamak amacıyla düzenleme yapılabileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Ancak, bu düzenlemelerin ve alınan tedbirlerin, yine yönetmelikte belirtildiği üzere, amirlerce, yakın takip ve kontrolünün yapılması gerekmektedir. Zira er ve erbaşların sağlık koşullarına uygun biçimde askerlik hizmetlerini sürdürebilmesi birlik komutanının görevleri arasındadır. Sadece emir, talimat ve alınacak tedbirlerin yayınlanması ile iktifa edilerek amaçlanan sonucun alınması mümkün değildir.
Esasen sağlık, kişinin kendi yaşamını doğrudan ilgilendiren, münhasıran kendisinin ilgili ve sorumlu olmasını gerektiren bir konudur. Bu konuda, amirin göstereceği ciddî ilgi ve kontrol, beslenme ve sağlık gibi kişiyi özünden etkileyen bu yaşam gereksinimi üzerinde daha dikkatli, sorumlu ve hassas hareket etmeye sevk edecektir.
Çünkü burada önemli olan husus ve amaç, birtakım düzenlemeler yaparak, bunlara uymayanları cezalandırmak değil, personeli bilinçlendirip, sağlıklı yaşam ve sağlıklı beslenme yolunda düzenli ve istikrarlı olmasını sağlamaktır.
Yargılama sırasında dinlenen tüm tanıkların; ...sanığa sipariş verdikten yaklaşık bir saat sonra, istenilen yiyecek paketlerinin rahatlıkla, herhangi bir engel veya gizlilik telâşı olmaksızın, kendilerine sanık tarafından ulaştırıldığı... şeklindeki yeminli ifadeleri karşısında; birlik komutanlığınca düzenlenen söz konusu emirlerin varlığına rağmen, erbaş ve erlerin, dışarıdan yiyecek-içecek temin etme girişimlerinin birlik komutanlığınca önlenmesine ve emrin uygulanılmasına ilişkin takip ve kontrole gerekli önemin verilmediği, dışarıdan, birlik nizamiyesinden rahatlıkla geçirilip birliğe serbestçe yiyecek-içecek sokulabildiği, adeta zımni bir müsaade ortamının oluştuğu anlaşılmaktadır. Nitekim, sanık bu eylemi bizzat gerçekleştirirken kendisine müdahale edilmemiş, birlik komutanlığınca acemi erlerle yapılan toplu görüşme sırasında, alınan beyanlar üzerine tutanak düzenlenip sanık hakkında soruşturma başlatılmıştır.
Tüm bu değerlendirmelerden, söz konusu emrin; Erbaş ve erlerin sağlığının korunmasına yönelik, dışarıdan temin edilebilecek zararlı, sağlığa uygun olmayabilecek gıda maddelerinin tüketilmesini önleyici yasak türünde, ikaz özelliği taşıyan ve tedbir mahiyetinde genel bir düzenleme olduğu, askeri vazifeyle doğrudan ilgili olmadığı ancak, bu tür emirlere riayet edilmesinin de askerî disiplinin gereği olduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer bir ifadeyle, erbaş ve erlerin çarşı izinlerinde uymaları gerekli kurallar ve birliğe dışarıdan yiyecek-içecek sokulmasının yasaklanması gibi ilgili personelin uyacağı genel kuralları gösteren genel nitelikteki bu tür düzenlemelerin, tedbire yönelik soyut yasaklar içerdiği, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, bu yasakların amir tarafından somut hâle getirilmesi, yani ast ile üst arasında doğrudan hizmet ilişkisi doğuracak bir özel durumun meydana gelmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, somut olayda sanığın acemi erlere dışarıdan siparişle yiyecek-içecek temin etme eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı kabul edilmiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 9.5.2002 gün ve 2002/40-39 sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Uyulması zorunlu, idarî ve disipline taalluk eden bu düzenlemelerin, askeri bir hizmete ilişkin olmaması durumunda, bu emirlerin ihlal edilmesi hâlinde, eylemin, ASCKnın 162/A maddesinde, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir Ceza Kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller şeklinde yapılan tarife uyan ve sıralı amirlerinin cezalandırma yetkisine giren Disiplin tecavüzü olarak yaptırıma bağlanması mümkün bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; somut olayda emre itaatsizlikte ısrar suçu yasal unsurları itibariyle oluşmadığı hâlde, sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi yasaya aykırı görülmüş ve Başsavcılığın itirazının kabulüyle, 2'nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 30.6.2005 tarihli ve 2005/911-475 sayılı mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Askerî Yargıtay 4'üncü Dairesinin 12.12.2006 tarihli ve 2006/1469-1466 sayılı Daire kararının kaldırılarak mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy