(5237 S. K. m. 35, 145) (765 S. K. m. 522, 523) (1632 S. K. m. 132) (AYGK 22.01.1954 T. 1954/3208 E. 1954/17 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı arkadaşının eşyasını çalmak suçunun sübuta erip ermediğinin belirlenmesine ilişkindir.
Daire; koğuş gibi birlikte yaşanılan alanlarda eşya karışıklığının her zaman mümkün olması, eşyanın değerinin üzerinde fayda temin edilmekten uzak derecede çok düşük bulunması, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerinin malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezada indirim yapılmasına ve hatta suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak ceza vermekten de vazgeçilmesine imkan tanıması, adli sicilde sabıkasının bulunmaması karşısında, sanığın suç işleme kastıyla hareket etmediğini kabul ederken;
Başsavcılık; sanığa atılı arkadaşının eşyasının çalmak suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillere göre; 29.6.2005 tarihinde saat 06.15 sıralarında mağdur Top. Er F.Ç.'nin kamuflaj elbisesini yatağının üzerine bırakarak tıraş olmak için koğuştan ayrılmasından sonra sanığın mağdura ait kamuflaj elbisesinin ceplerini karıştırarak içinde 16 adet sigara bulunan LM marka sigara paketini alıp cebine koyduğu, sanığın üzerinde kamuflaj elbisesi olduğu halde başka bir kamuflaj elbisenin ceplerini karıştırmasından kuşkulanan koğuş görevlileri Top. Er M.Ş. K. ve Top. Er K.Ö.'nün durumu bir süre sonra koğuşa dönen mağdura bildirdikleri, mağdurun cebinden sigara paketinin alındığını anlaması üzerine sanığı aramaya başladığı, koğuş dışında botlarını giymekte olan sanığa sigarasını alıp almadığını sorduğu, sanığın almadığını isterse üstünü arayabileceğini söylemesi üzerine nöbetçi çavuşu olan ve olay yerinde bulunan Top. Çvş. F.B. tarafından sanığın üstü arandığında mağdurun yaptığı tanıma uygun olarak içinde 16 adet sigara bulunan LM marka sigara paketinin ele geçirildiği ve mağdura geri verildiği anlaşılmaktadır.
Sanık sorgu ve savunmasında; sigara paketinin mağdur tarafından kendi yastığının altına konulmuş olduğunu, paketi sahibine vermek için yanına aldığını belirtmekte ise de, sanığın bu yöndeki savunması mağdur tarafından doğrulanmadığı, aksine başkasına ait kamuflaj elbisesinin cebinden sigara paketini alıp kendi cebine koyduğunun tanıklarca belirtildiği, mağdurun açık ya da örtülü bir rızasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanığın savunmasına itibar edilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Daire kararında kabul edildiği gibi olayın sanık ve mağdura ait eşyaların karışması ile de bir ilgisi bulunmayıp, sanığın arkadaşına ait sigara paketini yanlışlık, dalgınlık mağdurun rızası veya benzeri nedenlerle değil, bilerek ve isteyerek faydalanmak amacıyla alması söz konusudur. Olayın oluş ve gelişme biçimine ilişkin tanık beyanlarından bu konu açıkça ortada olduğu gibi, sanığın, üstünde ele geçirilen sigara paketinin önce kendisine ait olduğunu, daha sonra mağdurun kendisinin yastığının altına koyduğunu, ona vermek için sigara paketini yanına aldığını ve son olarak temyizinde, masa üstüne bırakılan sigara paketinden sahibinin örtülü rızasıyla içmek için aldığını açıklamaya yönelik ve aşamalardaki sürekli değişkenlik arz eden savunmaları da mağdura ait sigara paketini onun cebinden gizlice ve faydalanmak amacıyla aldığı gerçeğini değiştirecek nitelikte değildir.
Dairece; yeni TCK'da, hırsızlık konusu malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezada indirim yapılmasına ve hatta suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak ceza vermekten de vazgeçilmesine imkan tanıması nedeniyle, bir kısmı içilmiş bir paket sigaranın çalınmasından ibaret olan somut olayda sanığın suç işleme kastıyla hareket etmediğinin kabul edildiği görülmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 145'inci maddesi; Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. hükmünü içermekte ise de; sanığa atılı suçun 5237 sayılı TCK'da düzenlenen hırsızlık suçlarından birini değil, ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen Arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu açıktır.
Hırsızlık; bir kimsenin, başkasının taşınabilir bir malını, sahibinin rızası olmaksızın, faydalanmak amacıyla bulunduğu yerden alması şeklinde tanımlanmaktadır.
ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalmak suçu ile 5237 sayılı TCK'da düzenlenen Hırsızlık suçlarının genel unsurları yönünden aralarında benzerlik bulunmakla birlikte; ASCK'nın 132'nci maddesi gereğince yapılacak uygulamada hırsızlık konusu malın değerinin azlığı nedeniyle ceza indirimi veya ceza verilmesinden vazgeçilmesi söz konusu olmadığından, başka bir anlatımla belirtilen haller ASCK'nın 132'nci maddesinde unsur olarak düzenlenmediğinden; hırsızlık konusu malın değerinin azlığının, ASCK'nın 132'nci maddesindeki suçun oluşmadığını kabul için bir gerekçe oluşturması olanağı bulunmamaktadır. Nitekim, önceki ceza mevzuatı dönemine ilişkin olmakla birlikte geçerliliğini halen koruyan As. Yrg. İçt. Brl. Krl.'nun 22.1.1954 tarih ve 3208-17 sayılı kararında da; çalınan eşya veya paranın suç tarihi itibariyle değerinin az olması ya da çalınan eşya veya paranın soruşturmaya başlanılmadan iade edilmesi hallerinde ceza indirimini öngören 765 sayılı TCK'nın 522 ve 523'üncü maddelerinin, ASCK'nın 132'inci maddesi gereğince yapılan yargılamada uygulanmasına olanak bulunmadığına karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; sanığın mağdura ait kamuflaj elbisesinin cebinden içinde 16 adet sigara bulunan LM marka sigara paketini mağdurun rızası olmaksızın faydalanmak amacıyla almasının ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen arkadaşının eşyasını çalmak suçunu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK'da düzenlenen hırsızlık suçlarında uygulanması söz konusu olan malın değerinin az olması nedeniyle cezanın indirilmesi veya ceza verilmesinden vazgeçilmesi gibi unsurlara (5237 sayılı TCK'nın 145'inci maddesi), ASCK'nın 132'nci maddesinde yer verilmeyip, somut olayda uygulanma olanağının bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin mahkumiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Kurulumuzca, fiile bağlı nedenlerden olması ve suçun niteliğinin belirlenmesi açısından da önem arz etmesi nedeniyle mağdurun sanığa yönelik eyleminin tamamlanıp tamamlanmadığı, başka bir anlatımla sanığa atılı suç ve eylemin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının incelenmesi gerektiği kararlaştırılmıştır.
5237 sayılı TCK'nın Suça teşebbüs başlıklı 35'inci maddesi; Kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. şeklindedir. Bir suça teşebbüsten söz edebilmek için, o suçun kanuni tanımında belirtilen icra hareketlerine başlanması, gerçekleştirilen fiilin neticeyi meydana getirmeye elverişli bulunması, icra hareketlerine başlanmış olmakla birlikte failin elinde olmayan nedenlerle bu hareketlerin tamamlanamamış olması veya neticenin meydana gelmemiş olması gerekir.
Askeri Yargıtayın yerleşik kararlarına göre; failin çaldığı eşyanın kendi hakimiyet alanına geçmesi, başka bir anlatımla failin hırsızlığa konu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etme olanağını elde etmesi halinde suçun tamamlandığı; genel olarak sürekli ve kesintisiz takip sonucu yakalanan veya çaldıkları eşyaları kışla sınırları dışına çıkartamadan yakalanan faillerin eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmektedir. Ancak kışla dışına çıkarıldığında yararlanılması olanağı bulunan eşyanın hırsızlığa konu olması ve failin bu nitelikteki eşyayı kışla dışına çıkarmadan veya çıkaramadan yakalanması halinde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, kışla içinde de kullanılabilecek, elden çıkarılabilecek, yaralanılabilecek eşyanın hırsızlığa konu olması halinde ise, artık suçun tamamlanmış olduğu değerlendirilerek uygulama yapılmaktadır.
Somut olayda; hırsızlığa konu olan eşyanın sigara gibi kışla içinde tüketilebilecek, elden çıkarılabilecek, yaralanılabilecek eşya niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, sanığın, tıraş olmak üzere koğuştan ayrılan mağdurun kamuflaj elbisesinin cebinden onun rızası olmaksızın içinde 16 adet sigara bulunan LM marka sigara paketini aldığının mağdura koğuşa dönüşünde bildirilmesi üzerine, mağdurun sanığı takip ve aramaya başladığı, koğuşun önünde botlarını bağladığını gördüğü sanığa durumu sorduğu, sanığın mağdura sigarasını almadığını isterse üstünü arayabileceğini söylemesi üzerine olayın bildirildiği nöbetçi çavuş tarafından sanığın üstü arandığında mağdurun yaptığı tanıma uygun olarak içinde 16 adet sigara bulunan LM marka sigara paketinin ele geçirildiği ve mağdura geri verildiği anlaşılmakta olup; eylemin gerçekleşme süreci, olayın gerçekleşmesinin hemen akabinde mağdurun sanığı takip ile üstünün aranmasını sağlayarak suç konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf olanağı bulamadan kısa süre içinde eşyasının geri alınması karşısında, sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna varıldığından; itiraza atfen ve resen mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy