(5237 S. K. m. 257) (765 S. K. m. 240) (211 S. K. m. 106) (Askeri Kantin Yönetmeliği m. 29) (YCGK. 06.12.2005 T. 2005/4-110 E. 2005/159 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sübutun varlığı halinde sanıkların eylemlerinin, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna mı yoksa memuriyet görevini ihmal suçuna mı vücut vereceğine ilişkindir.
Daire; Kantinin gelirlerinin kasaya girilmesi kasa astsubayının görevleri arasında yer aldığından, fatura altı ıskonto uygulaması nedeniyle elde edilen gelirlerin, yasal olmadığını bilen ve bu nedenle buradan elde edilen gelirleri kasaya gelir olarak girmeyen sanıkların, ihmal kastı ile hareket etmedikleri, aksine kantinin kuruluş ve amaçlarına aykırı olarak fatura altı ıskonto yöntemi ile elde edilen bu gelirleri kasten kayıtlara girmedikleri, böylelikle gelirlerin kontrol dışı kalmasını amaçladıkları kanaatine varıldığından, sanıkların görevlerini kötüye kullandıkları, bu suretle sabit olan eylemlerinin, gerek 765 sayılı TCK'nın 240'ıncı maddesinde, gerekse 5237 sayılı TCK'nın 257'inci maddesinde düzenlenen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu kabul etmiş iken;
Başsavcılık; sanıkların gerekli kayıtların tutulmaması sonucu ihmali davranışları bulunmakla beraber, kantin zararının ortaya çıkmasına sebebiyet verdiklerine ilişkin yeterli delil ortaya konulamadığından, memuriyet görevini ihmal etmek suçundan sanıklar Hv. P.B.Çvş. N.K. ve Hv. P.Çvş. B.T.K. haklarında beraat kararı verilmesi gerekirken, sanıkların kamu zararına neden olmadıklarına ilişkin savunmaları da çürütülmeden haklarında mahkumiyet kararı tesis edilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
Dava konusu olayda; Kütahya Hava Er Eğitim Tugay kantinine celp malzemesi alınması için 2001 yılının Ocak ayında bir ihale yapıldığı, bu ihaleyi kantin başkanı sanık Emekli Bnb. M.Ç.'nin yaptığı, ihaleye değişik firmaların çağırılarak önceden tespit edilmiş celp malzemelerinin teker teker belirtilip açık eksiltme suretiyle fiyatlarının tespit edildiği, ihalenin en az bedeli veren firmada kaldığı, ihale başlamadan önce kantin başkanı sanık emekli Bnb. M.Ç.'nin; ihale bedelinde KDV'siz fiyat üzerinden % 10 fatura altı ıskonto yapılacağını, bu % 10'luk kısım için de hizmet bedeli faturasının kesileceğini belirtip firma yetkililerinden ona göre fiyat vermelerini istediği, firmaların da buna göre fiyat verdikleri, % 10 fatura altı ıskontolu malzeme alımı 2001 yılının diğer celplerinde de devam ettiği, sanık emekli Bnb. M.Ç.'nin aynı yöntemi 2002 yılı Şubat celbi erleri gelmeden önce Ocak ayında yapılan ihalede de uyguladığı, bu fatura altı ıskonto denilen yöntemde örneğin; A firması KDV'siz olarak kantine 100 milyonluk mal verip 100 milyonluk fatura kestiğinde, kantin kasasından A firmasına 100 milyon TL ödenmesi gerekirken 90 milyon TL ödenip 10 milyon TL açıkta kalmaktadır, yani kasadan aslında 90 milyon TL çıktığı halde 100 milyon TL çıkmış gibi işlem yapıldığı anlaşılmaktadır.
Askeri kantinlerin kuruluşunu ve işletmesini düzenleyen İç Hizmet Kanunun 106ncı maddesinde; her kışlada askerlerin çeşitli ve zaruri ihtiyaçlarını daha ucuz ve kolaylıkla sağlanmasının temini maksadıyla bir kantin kurulacağı, kantinin gelirleri, teşkili, idaresi, işletmesi ve kontrolünün bir talimat ile tespit olunacağı, işletmeden elde edilen karın birlik komutanlığı emri ile ödeneği olmayan veya ödeneği kafi gelmeyen zaruri ve resmi işlere sarf olunacağı düzenlenmiştir. Anılan madde doğrultusunda düzenlenmiş olan MSYT 58/1 Askeri Kantin Yönetmenliğinin 29uncu maddesinde ise, satış fiyatının düzenleme esasları belirtilmiş, promosyon gelirleri hariç sağlanacak kar oranının % 10u aşamayacağı belirtilmiş, ayrıca kantin gelirlerini düzenleyen 34'üncü madde de, kantin gelirleri tek tek sayılmak suretiyle tahdidi olarak belirlenmiş, Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Kantinin de uygulanan fatura altı ıskonto uygulanması ile gelir elde edilebileceği yönünde bir gelir kaynağından bahsedilmemiştir. Anılan hususlarla ilgili olarak daha önceki Kantin Yönetmeliğinde de farklı düzenlemeler bulunmamaktadır.
Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı gibi, kantinlerin kuruluş amacı askerlere ihtiyaçlarını daha ucuza karşılama olanağı tanımaktır. Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığında uygulanan fatura altı ıskonto uygulaması ile bu esastan uzaklaşıldığı açıkça görülmektedir. Zira, ihaleye çıkıldığında uygulanacak fatura altı ıskonto oranı belirtilerek firmalardan buna göre teklif alınmakta, dolayısıyla temin edilen malzemenin fiyatı belirlenen ıskonto oranında artmakta, fatura altı ıskonto uygulaması ile kanunu dolanlamak suretiyle, yani kanunda ve yönetmelikte yer almayan bir gelir kaynağı teşkil edilerek, satış bedelinden % 10'luk kar dışında, yeni bir kar elde etme yöntemi oluşturulmaktadır. Kantin Yönetmeliğinde ve diğer sosyal tesisler muhasebe uygulamalarında, mal ve hizmet alımlarında fatura altı ıskontoya yer verilmemiş olması nedeniyle sanıkların bu uygulamayı yapmakla görevlerinin gereklerine aykırı davrandıklarında kuşku bulunmamaktadır.
Fatura altı ıskonto uygulamasından elde edilen gelirler kantin kasasına kayıt edilmemiş ve nerelere harcandığı kesin olarak ortaya konulamamış ise de; sanıkların beyanları doğrultusunda bu gelirin komutanlık harcamalarına tahsis edilmesi nedeniyle kantin veya kamunun herhangi bir zararının söz konusu olmadığı ortaya çıkmakla beraber, gerçekte, 90 lira verilerek alınan bir malın % 10 karla 99 liraya satılması gerekirken, uygulanan fatura altı ıskonto yöntemiyle, 100 liraya alındığı gösterilerek % 10 karla 110 liraya satılmakla, kantinlerin kuruluş amacına aykırı olarak kendilerine celp malzemesi satılan askerlerin mağduriyetlerine neden olunduğu hususu açıktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2005/110-159 sayılı kararında da, mağduriyet kavramının, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmiştir.
Sanıklar Hv. P.B.Çvş. N.K. ve Hv. P.Çvş. B.T.K. nın, iddianamede belirtilen suç tarihlerinde kasa astsubayı olarak görev yaptıkları, fatura altı ıskonto yöntemi ile elde edilen gelirleri kantin bilançosuna dahil etmedikleri, promosyon gelirleri karşılığı hizmet bedeli faturası kesildiği, ancak bunların da kasaya gelir olarak kayıt edilmediği, kantin gelirlerinin kasaya girilmesi kasa astsubayının görevleri arasında yer aldığından, fatura altı ıskonto uygulaması nedeniyle elde edilen gelirlerin yasal olmadığını bilen ve bu nedenle buradan elde edilen gelirleri kasaya gelir olarak girmeyen sanıkların, ihmal kastı ile hareket etmedikleri, aksine, kantinin kuruluş ve amaçlarına aykırı olarak fatura altı ıskonto yöntemi ile elde edilen bu gelirleri bilerek kayıtlara girmedikleri, böylelikle gelirlerin kontrol dışı kalmasının amaçlandığı, ayrıca, fatura, kuruşlu belge, istizan gibi resmi belgelerle ortaya konulan ve kantin bilançolarının gider hanesinde yer almayan bazı harcamaların, yine kantin bilançosunda görülmeyen, ancak, fatura altı ıskonto ve hizmet bedeli faturası karşılığı olarak kasaya giren yahut kasadan hiç çıkmayan gelirlerden karşılandığına ilişkin kuşku, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, elde edilen gelirin, komutanlıkça, hizmet ihtiyaçlarında kullanıldığının ve kantin zararının, dolayısıyla, kamunun zararının mevcut olmadığı kabul edilmekle birlikte, kantinlerin kuruluş amacı ve faydalanan kişiler dikkate alındığında, fatura altı ıskonto uygulamasının yapılmaması halinde satış bedelinin, ıskonto oranında daha ucuz olacağı gerçeği karşısında, kantinin kuruluş amacına aykırılık teşkil eden bu uygulama sebebiyle, fatura altı ıskonto uygulaması yapılan malların satıldığı kişilerin pahalı fiyatla mal satın alma durumunda bırakılmaları nedeniyle mağduriyetlerine neden olunduğu, ancak, kime ne miktarda zarar verildiğinin kesin olarak tespitinin mümkün olmaması ve bu yolla edinilen paranın birlik ihtiyaçları için sarf edildiğinin kabul edilmesi karşısında, sanıklar hakkında ödetme (tazmin) kararı verilmesinin yerinde olmadığı, sanıkların görevlerini bu şekilde kötüye kullanmaları sonucunda kişilere zarar verilme unsuru da gerçekleştiğinden eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 257'inci maddesinde belirtilen suçu oluşturduğu sonucuna varılmakla, mahkumiyet hükümlerinin suç vasfındaki hata yönünden, aleyhe temyiz olmadığından, kazanılmış hakları gözetilmek kaydıyla bozulması yönündeki Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 17.4.2007 tarihli ve 2007/573-622 sayılı ilamında isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy