(353 S. K. m. 31, 227) (1412 S. K. m. 291, 326) (5271 S. K. m. 223, 307) (765 S. K.m. 11) (477 S. K. m. 57) (AYGK 15.01.1969 T. 1969/1 E. 1969/2 K.) (AYDK 03.06.1999 T. 1999/112 E. 1999/122 K.) (AYDK 03.06.1999 T. 1999/106 E. 1999/120 K.) (AYDK 27.05.1999 T. 1999/128 E. 1999/115 K.) (YCGK 28.09.1992 T. 1992/5-190 E. 1992/237 K.) (YCGK 17.05.1982 T. 1982/6-28 E. 1982/216 K.) (YCGK 22.01.1979 T. 1978/9-474 E. 1979/19 K.)

Daire, sanığın eyleminin hoşnutsuzluk yaratmak disiplin suçunu oluşturduğu gerekçesiyle daha önce verilen görevsizlik kararının aleyhe temyiz edilmemiş olması karşısında, Disiplin Mahkemesince düşme kararı verilecek olması nedeniyle, askeri mahkemece hükmedilen cezanın infazına yer olmadığına karar verilmesi gerektiğini kabul ederken,

Başsavcılık, sanık aleyhine temyize gelinmemesi nedeniyle yeniden verilecek hükmün önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan fazla olamayacağına ilişkin kuralın, sadece ilk hükümdeki ceza ve cezai neticeleri kapsadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

Dava dosyasındaki delillerden, sanığın, 13.6.2004 tarihinde gazinoda mağdur Uz. J.III. Kad. Çvş. Y.Ö. tarafından davranışları konusunda ikaz edildiği, gazinodan ayrılıp merdivenlerden çıkarken a.... koyacağım, Yaşar Uzman Çavuşu döveceğim şeklinde söylendiği, daha sonra gittiği koğuşta dolabındaki eşyalarını düzeltirken de a.... koyduğumun çocuğu, s.k. edeceğim Yaşar Uzman Çavuşu şeklinde konuşmalarını sürdürdüğü, koğuşta sarf ettiği sözlerin bizzat mağdur tarafından da duyulduğu, sanığın da ikrarda bulunarak mağdura istemeyerek küfür ettiğini söylediği birlikte değerlendirildiğinde tanık ifadelerinin de aynı yönde olduğu, sanığın sarf ettiği sözlerin mağdura yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın, üstü olan mağdura yönelik olarak sarf ettiği ve açıkça küfür içeren yukarıda belirtilen sözlerin, mağdurun namus, vakar, haysiyet ve otoritesini küçük düşürücü, onurunu zedeleyici nitelikte bulunduğu kuşkusuz olup, askeri mahkemece, görevsizlik kararının bozulmasına ilişkin Daire kararı doğrultusunda eylemin üste hakaret suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik söz konusu değildir.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne geçmeden önce yasal düzenlemenin gözden geçirilmesi gerekmektedir.

353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Davaya yeniden bakacak askeri mahkemenin yetkisi başlıklı 227/3'üncü maddesi, Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askeri savcı veya teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri veya 196'ncı maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz. hükmünü içermekte olup, yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK'un 326/3'üncü maddesinde olduğu gibi, 5271 sayılı CMK'nın 307/4'üncü maddesinde de aynı yönde düzenleme yer almaktadır.

Doktrin ve uygulamada Aleyhe bozma yasağı (aleyhe bozmama zorunluluğu) ve Kazanılmış hak (ceza miktarı yönünden kazanılmış hak) olarak nitelendirilen ve dayanağını yargılama kanunlarının yukarıda belirtilen maddelerinin oluşturduğu kavramların açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

... Aleyhe bozmama zorunluluğu: İlgililerin yerel mahkemelerce verilen kararlara karşı başvurdukları temyiz olağan bir yasa yolu davasıdır. Temyiz davası yalnız sanık tarafından veya onun lehine ...ilgiller tarafından açıldığında, sonucu ağırlaştırıcı, bir başka anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması ilkesine aleyhe bozmama zorunluluğu denilir.

Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak: Sanık veya yargılama yasasında öngörülen ilgililer tarafından temyiz davası açıl