(1632 S. K. m. 115) (765 S. K. m. 209) (5237 S. K. m. 250) (AYDK 11.11.2004 T. 2004/126 E. 2004/149 K.) (YCGK 25.04.1983 T. 1983/5-113 E. 1983/197 K.) (YCGK 06.11.1989 T. 1989/5-265 E. 1989/335 K.) (AYDK 29.05.2003 T. 2003/53 E. 2003/52 K.)
Daire ile askeri mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu; sanığın eyleminin, 765 sayılı TCK'nın 209/1 maddesinde yer alan Cebri irtikap veya ASCK'nın 115/2'nci maddesinde düzenlenen kişisel çıkar sağlamak için Memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçlarından hangisine vücut verdiğine ilişkindir.
Daire; sanığın, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak, astları konumundaki mağdurlara hediye niteliğinde de olsa kendisine cep telefonu alması için (kişisel çıkar sağlamak amacıyla) para vermelerini temin etmesi eyleminin, ASCK'nın 115/2'nci maddesinde düzenlenen kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu belirterek, mahkûmiyet hükmünün suç vasfındaki hata sebebiyle bozulmasına karar vermiş iken,
Askeri mahkeme; mağdur tanıkların yeminli ifadeleri ışığında sanığın mağdurlar J.Astsb. Kd. Çvş. K.K., J.Astsb.Çvş. M.Y., J.Astsb.Çvş. H.U.O. ve J.Astsb. Çvş. F.A.'ya komando tazminatlarının yatırılması görev ve yetkisinin kendisinde olduğunu söyleyerek kendisine cep telefonunu değiştirmesi için 400 milyon TL civarındaki parayı vermelerini sağlamasının icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğunu kabul ederek önceki mahkûmiyet hükmünde direnmiştir.
Cebri İrtikap; memurun memurluk sıfatını veya görevini kötüye kullanarak bir kimseyi kendisine veya başkasına haksız olarak para vermeye veya sair menfaatler temin veya vaadine zorlamasıdır.
TCK'nın 209'uncu maddesindeki cebri irtikap suçunun unsurları;
a) Sanığın memur olması,
b) Memurluk sıfat veya görevinin kötüye kullanılması,
c) Mağdurun çıkar sağlaması veya vaadine icbar edilmesi,
d) Sağlanan çıkarın haksız olması, şeklinde sıralanabilir.
Maddede yer alan cebir, manevi cebirdir. Manevi icbarın belirli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gereklidir. Sanığın istediklerinin yasa dışı olduğu mağdur tarafından bilinmekte, ancak zorlama nedeniyle faile çıkar sağlamaktadır. İrtikap suçlarında mahkemenin tespit edeceği husus sanıktan sadır olan icbar sözlerinin objektif olarak, yani normal bir insana söylendiği zaman icbar edici nitelik ve derecede olup olmadığıdır. (Öğreti-Uygulama-Mevzuat eşliğinde Zimmet-İrtikap-Rüşvet ve Başlıca memur suçları İsmail Malkoç-Mahmut Güler 1993 basımı sayfa: 135, 136, 137, 138, 139 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.4.1983 gün ve 113-197, 6.11.1989 gün ve 265-335 sayılı kararları). (Açıklamalı Zimmet-İrtikap-Rüşvet Suçları Sedat BAKICI, Ankara 1988 sayfa: 183-187).
5237 sayılı yeni TCK'nın 250'inci maddesinde düzenlenen irtikap suçuna ilişkin hüküm de;
(1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. şeklindedir.
Maddenin gerekçesinde; Madde metninde çeşitli şekillerde gerçekleştirilen irtikap fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. İrtikabın varlığı için, kamu görevlisinin kişilerden kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekir. Ancak, bu yarar sağlama olgusu çeşitli şekillerde gerçekleşebilir. Madde metninde bu yararlanma olgusunun gerçekleştiriliş şekilleri göz, önünde bulundurularak suç tanımlaması yapılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında icbar suretiyle irtikap suçu tanımlanmıştır. İcbar suretiyle irtikap suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, bir başkasını kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya icbar etmesi gerekir. Bu icbarın, yürütülen görevin sağladığı nüfuz, kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olması gerekir. Ancak, bu icbarın, yağma suçunun oluşumuna neden olan cebir veya tehdit boyutuna varmaması gerekir. Aksi takdirde, gerçekleşen suç, icbar suretiyle irtikap değil, gasp suçu olur.
İcbar teşkil eden fiillerin etkisinde kalan kişi, hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen, karşılaşabileceği daha ağır zararların önüne geçebilmek için, bu baskının etkisiyle, kamu görevlisinin şahsına veya gösterdiği üçüncü kişiye bir yarar sağlamaktadır.
Yarar vaadinde bulunulması halinde de, kamu görevlisinin tamamlanmış icbar suretiyle irtikap suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu durumda aslında icbar suretiyle irtikap suçu henüz, tamamlanmamıştır; ancak, izlenen suç politikası gereğince, failin tamamlanmış suçun cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.
Maddenin ikinci fıkrasında ikna suretiyle irtikap suçu tanımlanmıştır. İkna suretiyle irtikap suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, hileli davranışlarla bir kimseyi kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya ikna etmesi gerekir.
İkna suretiyle irtikap suçunu oluşturan hileli davranışların da kişinin yerine getirdiği kamu görevinin sağladığı güven kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi gerekir.
İkna suretiyle irtikap suçunu oluşturan hilenin icrai veya ihmali davranışla gerçekleştirilmesi mümkündür. Bu bakımdan, hatadan yararlanmak suretiyle irtikap, ikna suretiyle irtikap suçunun sadece bir işleniş şeklinden ibarettir. Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bu durumda ikna suretiyle irtikap suçunun cezasında indirim yapılması gerekmektedir şeklinde açıklamalar yer almaktadır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 11.11.2004 tarih ve 2004/126-149 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; icbar unsuru, manevi cebri ifade etmektedir. Manevi cebirden bahsedebilmek için, failin hareketleri, hayatın doğal akışı içerisinde, bir kimsede manevi baskı yaratmaya ve kendisini tehdit edilmiş hissetmeye elverişli olmalıdır. Mağdur daha büyük bir zarardan kurtulmak amacıyla memurun isteğine boyun eğiyor ise, bu dahi icbarın kabulünü gerektirir. Cebrin etkisinden kolaylıkla kurtulma imkanı mevcut ise veya mağdur fazla ürkek ve çekingen olduğu için isteğin gereğini yapıyorsa irtikap suçu oluşmaz. Ancak, zorlamanın kesin ve mutlak olması, yani istenen menfaat temin veya vaat olunmadıkça bundan kurtulmanın imkansız bulunması şart değildir. Hatta, mağdurun, faili şikayet etmek veya hakkında dava açmak zorunda kalması sebebiyle daha büyük zahmet veya masraflardan kaçınmak için memurun talebini kabul etmek zorunda kalması da icbarın varlığına işaret eder. Esasen, hakimin icbar unsurunu değerlendirirken dikkat edeceği en önemli kriter, irtikap suçunun koruduğu hukuki menfaattir. Bu menfaat ise, kamu idaresinin itibarının ve dürüstlük ilkesinin korunmasıdır.
ASCK'nın 115'inci maddesinde yazılı makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçu ise; bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya ettirmesi anlamına gelmektedir. Suçun oluşabilmesi için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir.
Askeri Yargıtay, maddede yer alan memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma deyimini; bir memurun keyfi muamelesi yani kanuni ifadesiyle (bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi) şeklinde anlamak gerektiğini içtihat etmiştir (Drl.Krl. nun 17.10.1975 tarihli ve 39-41 sayılı, 29.05.2003 tarihli ve 53-52 sayılı kararları).
Maddede yazılı suçun mağduru, herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut asttır. Keyfi işlem olumlu veya olumsuz davranışlar olabilir. Keyfi işlem, başkalarının haklarına karşı mevzuatın (yasa, tüzük, yönetmelik, talimname ve talimat, devamlı emir hükümleri vb.) öngördüğü hallerden başka biçimde yapılan her türlü davranıştır. Başka bir anlatımla haksız ve yasal olmayan muameledir.
Maddede yazılı suçun oluşumu için, failin başlı başına görevini kötüye kullanması yeterli değildir. Aynı zamanda fiilin başka bir kişinin hakkını ihlal edici keyfi işlem niteliğinde olması da gerekir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; Dava dosyasındaki delillere göre; 1.12.2001 tarihli emirle, Amasya İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan J.Astsb. Çvş. M.Y. J.Astsb. Kd. Çvş. K.K., J.Astsb.Çvş. H.U.O. ve J.Astsb. Çvş. F.A.nın, 22.12.2001 tarihinde başlayacak şekilde komando kursuna katılmalarının emredildiği, emrin yayınlanmasından bir müddet sonra, sanığın İl Mrk. Jandarma Krk. K.lığında görevli J.Astsb. Çvş. K.K. ile birlikte nöbet tuttuğu bir gün, bir sohbet esnasında, kendi cep telefonunu Kemal Astsubaya vermeyi, karşılığında ise Kemal Astsubayın kendisine beğendiği bir telefonu almasını teklif ettiği, Kemal Astsubayın ise, kursa gideceğini kendisine telefonun lazım olmayacağım söylediği, sanığın, 1-2 gün sonra Kemal Astsubayı tekrar yanına çağırdığı ve Telefon konusu ne yaptın? diye sorduğu, Kemal Astsubayın; istediğiniz telefon çok pahalı demesi üzerine, Komando kursuna gideceğiniz için maaşlarınızda 80.000.000 TL fark olacak biliyor musunuz? dediği, bunun üzerine Kemal Astsubayın; Komando tazminatı bizim yasal hakkımız, bunu herkes alıyor, herkes gibi ben de alacağım. diye cevap verdiği, bu cevap üzerine sanığın, şaka yollu olarak, yine de komando tazminatlarını yatırmanın kendisinin elinde olduğunu söylediği, Kemal Astsubayın da bunun üzerine, sanığın bu isteğini komando tazminatı alan diğer arkadaşlarına söyleyeceğini, onların da kabul etmesi halinde kendisine cep telefonu alabileceklerini söylediği, Kemal Astsubayın, bu konuşma üzerine arkadaşlarını aradığı, sanık ile aralarında geçen bu konuşmayı anlattığı, bunun üzerine Mustafa, Kemal, Fatih ve Hasan Astsubayların aralarında sanığa cep telefonu almak için para toplamaya karar verdikleri, topladıkları 400 milyon lira civarındaki parayı H.U.O., F.A. ve K.K. astsubayların birlikte sanığın odasına giderek kendisine verdikleri anlaşılmaktadır. Esasen maddi vakıanın bu şekilde sübuta erdiği konusunda bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
Mağdurlar J.Astsb. Çvş. M.Y. J.Astsb. Kd. Çvş. K.K., J.Astsb.Çvş. H.U.O. ve J.Astsb. Çvş. F.A.'nın 22.12.2001 tarihinde başlayacak şekilde komando kursuna katılmalarının emredildiği, sanık ile mağdur Astsb. K.Y.'nin bahse konu görüşmesinin ise, bu tarihten daha önceki bir tarihte, henüz mağdurların komando tazminatlarını hak ediş ve buna bağlı olarak tazminat ödenmesine ilişkin, sanığın bağlı olduğu maliye şubesi veya mağdurların bağlı olduğu mutemetliklerce herhangi bir tahakkuk işleminin veya evrak düzenlenmesi faaliyetinin başlamadığı bir zaman diliminde gerçekleştiği görülmektedir.
Sanığın, muhatap olduğu mağdur Kemal Astsubaya, manevi baskı yaratmaya ve kendisini tehdit edilmiş hissetmesine elverişli herhangi bir söz veya davranışı bulunmadığı gibi, mağdurun, daha büyük bir zarardan kurtulmak amacıyla sanığın isteğine boyun eğmesinin de söz konusu edilemeyeceği, nitekim tüm mağdurların birbirini doğrulayan istikrarlı ifadelerinden, sanık tarafından, kendileri üzerinde böyle bir korku veya baskının yaratılmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu bağlamda, sanığın astı konumundaki mağdur Kemal Astsb.'dan, çok yakın ve samimi bir ortam içinde, üstlük ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak, hediye niteliğinde de olsa, diğer mağdurlarla müşterek olarak kendisine cep telefonu alınmasını (kişisel çıkar sağlamak amacıyla) talep etmesi eyleminin, ASCK'nın 115/2'nci maddesinde düzenlenen kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçuna vücut verdiği sonucuna varılmakla, Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin aynı yöndeki 14.9.2006 tarihli ve 2006/1163-1160 E.K sayılı bozma ilamına karşı, 5'inci Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesince direnilmek suretiyle tesis edilen 24.1.2007 tarihli ve 2007/233-6 E.K. sayılı mahkumiyet hükmünün, suç vasfındaki hata yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy