(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7, 8) (AYDK 07.06.2007 T. 2007/69 E. 2007/72 K. )
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bölük komutanlığınca verilen, kışla içerisinde cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emre aykırı davranışın, ASCK'nın 87/1'inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusuna ilişkindir.
Dava dosyasındaki delillerden; bölük komutanlığınca yayımlanıp, sanığa tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının 124'üncü maddesinde, kışla içinde cep telefonu, sim kartı bulundurulmasının ve kullanılmasının yasaklandığı, sanığın da bu yasağı bildiğini beyan ettiği, 10.1.2007 günü yapılan aramada sanığın çorabının içinde bir adet cep telefonu sim kartı bulunduğu anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda ihtilaf da bulunmamaktadır.
Daire; kışlada cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emrin, somutlaştırılmamış olması ve hizmete ilişkin bulunmaması nedeniyle, eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığını, disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederken,
Başsavcılık; kışlada cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emre aykırı davranışın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararma süresinde itiraz etmiştir.
Bu konudaki yasal düzenlemelere baktığımızda;
4551 sayılı Kanunla değişik 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun; 87/1'inci madde ve fıkrasının ilk cümlesinde Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... cezalandırılırlar,
12'nci maddesinde Bu Kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun;
6'ncı maddesinde Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
7'nci maddesinde Vazife; Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.
8'inci maddesinde Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.
Şeklinde tarif ve düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.
Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ASCK'nın 12'nci maddesinde yer alan Malum ve muayyen olan bir askeri vazifeden, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususların, Bir amir tarafından emredilen askeri vazifeden ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip; amirlerin takdirlerine bırakılan hususların anlaşılması gerekmektedir.
Bu yasal düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Cep telefonu sim kartları, GSM şirketleri tarafından ücreti karşılığında, cep telefonları ile haberleşme yapmak üzere sağlanan, çok küçük ebatta cihazlar olmaları nedeniyle, erbaş ve erler tarafından yasak olmasına rağmen gizlice kışlaya sokulabilen, kolayca gizlenip taşınabilen cihazlar olduğu, kışla içerisinde tek başına bulundurulduğunda bir tehlike yaratmamakla birlikte, yasağa ve ceza tehdidine rağmen erbaş ve erlerin bu cihazları kışla içerisinde bulundurmalarının asıl nedeninin, herhangi bir şekilde temin ettikleri (Örneğin erbaş ve erler tarafından koğuşta yatağın içinde, nöbet mahallinde ya da başka yerde gizlenip ortak olarak kullandıkları ya da arkadaşlarından aldıkları) bir cep telefonuna takıp kullanmak olduğu, Askeri Yargıtay Dairelerinde ve Daireler Kurulunda incelenen dosyalara göre bilinen bir gerçektir. Bu cihazların cep telefonuna takılıp kullanılması halinde, cep telefonu kullanmanın yarattığı;
Bulunduğu mahaldeki konuşmaları, bilgisayar çalışmalarını ve tüm telefon görüşmelerini bir göndermeç gibi başka yere aktarma, bulunduğu yerin koordinatlarını yayımladığı yer konumlama sinyali ile belli etme,
Kullanıldığı askeri birlikte, birlik hareketlerinin takip edilmesine neden olma ve planlı operasyonları açığa çıkarma,
Sabotaj maksatlı olarak bir ateşleme vasıtası olarak kullanılabilme veya patlayıcı ile tuzaklanarak uzaktan kumanda ile patlatılabilme,
Yayınladığı elektromanyetik alan vasıtası ile cephanelik ve akaryakıt ikmal noktalarında büyük kazalara neden olma,
Muhabere emniyetinde zafiyet yaratma,
Nöbet hizmetlerini aksatarak birlik emniyetini zafiyete uğratma, birlik hakkında bilgi elde etme,
Hususlarında, tehlikelere sebebiyet verebileceğinden;
Somut olayda bölük komutanının; yukarıda izah edilen yasa maddelerinin verdiği yetki dahilinde ve Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114-l(B))'nin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmının 16/g-(l) maddesinin alt bendindeki Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. ... hükmü uyarınca, istihbarata karşı koyma, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, gizliliği temin (Birliğin muhabere ve fiziki güvenliğini sağlamak) amacıyla, kolayca taşınabilen, ne zaman, nerede ve nasıl kullanılacağının takip edilmesi imkansız olan cep telefonu sim kartının, kışlaya tamamen sokulmasını ve kışla içerisinde taşınmasını yasaklayan emrinin, hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış bir emir olarak kabul edilmesi gerekir.
Diğer yandan, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 7.6.2007/69-72; Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 21.1.2004/39-37; 4.10.2006/1446-1442; Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 17.5.2006/723-722; 25.4.2007/ 725-715; 23.5.2007/898-892; Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 21.11.2006/1647-1642; 16.1.2007/47-47; 13.3.2007/616-610; 15.5.2007 1148-1143 ve Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 28.11.2006/1417-1413; 27.3.2007/492-492; 3.4.2007/534-534; 10.7.2007/1200-1200 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararlarında da, emre aykırı olarak kışla içerisinde sim kartı bulundurulması eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, Dairenin; sanığa tebliğ edilen emrin somutlaştırılmadığına ve askeri hizmete ilişkin olmadığına, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığına, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğuna ilişkin gerekçelerle mahkumiyet hükmünü bozma kararı yerinde görülmediğinden, keza Askeri Yargıtayın bu konuda yerleşmiş kararlarından ayrılmayı gerektiren bir mevzuat değişikliği de bulunmadığından, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Dairenin; mahkumiyet hükmünün esastan bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy