(2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 7, 29, 49, 61, 62) (1632 S. K. m. 118) (765 S. K. m. 2, 15, 29, 51, 59) (5252 S. K. m. 9) (353 S. K. Ek m. 1) (5271 S. K. m. 230) (AYDK. 08.11.2001 T. 2001/106 E. 2001/100 K.) (AYDK. 02.04.1998 T. 1998/49 E. 1998/53 K.) (AYDK. 15.03.2001 T. 2001/13 E. 2001/25 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığın eyleminin haksız tahrik altında işlenip işlenmediğine, askeri mahkemece, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesine ilişkin gösterilen gerekçe ile hükmolunan cezada orantısızlık bulunup bulunmadığına ve temel cezadan 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddesi gereğince takdiri indirim yapılırken yasanın öngördüğü azami orana uyulmamış olmasında takdir hatası bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; kovuşturma aşamasında dinlenen tanıklardan sadece Er A.D.'nin, mağdurun, sanıkla konuşurken el kol hareketleri yaptığını, esas duruşunun bozuk olduğunu, sanığın bu nedenle sinirlendiğini belirtmiş olması nedeniyle, bu durumun sanık lehine haksız tahrik oluşturmadığı, isabetli gerekçeler gösterilmek suretiyle, tayin olunan temel cezanın TCK'nın 61'inci maddesi gereğince alt sınırın üzerinde belirlenmesinde ve TCK'nın 62'nci maddesi gereğince, cezada takdiren 1/8 oranında indirim yapılmasında hata ve takdirde zafiyet bulunmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; mağdurun, silahın kaybedilip tekrar bulunmasından itibaren sergilediği kayıtsız ve laubali tavır ve davranışları ile yalan beyanlarda bulunması, olaydan hemen önce sanık ile konuşurken askeri disipline aykırı hareketler yapması nedeniyle sanığın suçu haksız tahrik altında işlediğinin kabulü gerektiğini; cezanın bireyselleştirilmesi hususu mahkemenin takdirine ait olmakla birlikte, teşdit nedeni ile hükmolunan ceza arasında orantısızlık bulunduğunu ve sanığın yargılama sürecindeki davranışları, geçmişteki hali ve kişiliği dikkate alındığında, sadece mağdurla yeterince ilgilenmemiş olması şeklindeki bir gerekçeye dayanılarak, temel cezadan takdiri indirim yapılırken yasanın öngördüğü azami orana riayet edilmemiş olmasının da takdir hatası olduğunu ileri sürmektedir.
Dava dosyasındaki delillerden; olayın, Askeri Mahkemenin ve Dairenin kabul ettiği şekilde gerçekleştiği anlaşılmakta olup, esasen eylemin bu şekilde sübuta erdiği konusunda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık konularının irdelenmesine geçilmeden önce, ASCK'nın 118/1'inci maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 15/1'inci maddesine göre yedi gün ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 49/1'inci maddesine göre ise bir ay olmasına, temel cezanın belirlenmesinde esas alınması gereken 765 sayılı TCK'nın 29/Son ve 5237 sayılı TCK'nın 61/1'inci maddeleriyle, takdiri hafifletici sebebin kabulü nedeniyle uygulanması gereken 765 sayılı TCK'nın 59 ve 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddelerinin birbirlerinden kısmen de olsa farklı kriterler içermesine; gerek 765 sayılı TCK'nın 2/2 ve gerekse 5237 sayılı TCK'nın 7/2'nci maddesine göre, Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan Kanun'un uygulanması zorunlu olup, lehe olan hükmün, 5252 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesinin 3'üncü fıkrasına göre, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması sonucu belirlenmesi gerekmesine ve Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanun'un Ek 1'inci maddesinin yollamada bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın 230/1-c maddeleri uyarınca gerekçesinin gösterilmesi gerekmesine ve alt sınırı yedi gün hapis cezasını gerektiren ve cezanın belirlenmesi ve takdiri indirim yönünden failin daha lehine kriterler içerdiği açıkça belli olan önceki Kanun'un uygulanmayıp, bu konuda herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin (lehe kanun tartışması yapılmaksızın) temel cezanın hüküm tarihinde yürürlükte olan ve aleyhe kriterler içeren 5237 sayılı TCK'nın 61 ve 62'nci maddelerinin tatbikiyle, önceki kanuna göre yedi gün olan alt sınırdan 120 misli, sonraki kanuna göre ise, bir ay olan alt sınırdan 30 misli uzaklaşılarak hüküm kurulmasının, usul yönünden hukuka aykırılık oluşturduğuna dair görüş bildirilmesi üzerine, bu konuda yapılan müzakere sonucunda, askeri mahkemece, temel cezanın belirlenmesi ve takdiri indirim ile ilgili uygulamada lehe kanun değerlendirmesinin yapılmamış olmasının bozmayı gerektiren bir usule aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ceza uygulamasına yönelik usul konusu bu şekilde aşıldıktan sonra; dosyadaki delillere göre yapılan değerlendirmede; sanığın, astı konumunda olan mağdur acemi Er H.D.'nin önce yüzünün sağ tarafına ve daha sonra sol tarafına 3-4 kez vurmak suretiyle ASCK'nın 118/1'inci maddesinde yazılı 'tahribatı mucip asta müessir fiil' suçunu işlediğinin kabulünde bir isabetsizliğin bulunmadığı anlaşılmış olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konularından;
Sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğine yönelik olarak yapılan incelemede;
Mülga 765 sayılı TCK'nın 51'inci maddesi; Bir kimse haksız bir tahrikin husule getirdiği gazap veya şedit elemin tesiri altında bir suç işler ve bu suçtan mahkum olur. Sair hallerde işlenen suçun cezasının dörtte biri indirilir ... Tahrik ağır ve şiddetli olursa ... cezası verilir ... sair cezaların yarısından üçte ikisine kadarı indirilir. düzenlemesini içermekte iken;
5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesi ile; Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye ... cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir. şeklinde yeni düzenleme yapılmıştır.
Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği, ne mülga 765 sayılı TCK ne de 5237 sayılı TCK düzenlemelerinde açıklanmamıştır. Öğretide ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hal ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
Kişinin haksız bir harekete karşı gösterdiği tepki bakımından en önemli husus, bunun haksız tahriki teşkil eden fiil ile nedensellik bağının bulunması ve orantılı olmasıdır. Ortada açık ve kesin bir ölçüsüzlük varsa, haksız fiil ile failin ruhsal durumu arasında nedensellik bağının bulunduğu ileri sürülemeyeceğinden, haksız tahrikin varlığından söz edilemez.
Somut olay incelendiğinde; mağdur Er H.D.'nin, olay sırasında sanıkla konuşurken esas duruşunun bozuk olduğu ve elini kolunu oynatarak konuştuğu görgü tanıklarından Uzm.Çvş. M.G. ve Er A.D.'nin yeminli beyanlarından anlaşılmakta ise de; yine tanık Er A.D.'nin beyanına göre, sanığın ikazı üzerine esas duruşa geçerek duruşunu düzeltmiş olması karşısında, acemi eğitimini henüz tamamlamamış bir kişi olarak, silah kaybı konusunda korku ve heyecan içinde olan mağdurun, saygısızlık olarak nitelendirilecek bu davranışı ile yine, sanığın kendisine yönelttiği sorular karşısında, söz konusu silahı aldığını kabul etmemesi ve daha sonra, görgü tanıklarının, kendisine silahın teslim edildiğini gördüklerini ileri sürmeleri üzerine, mağdurun, silahı almış olabilirim. şeklinde cevap vermesinin netice itibarıyla disiplin cezasını gerektirebilecek bir olgu olduğu anlaşılmaktadır.
Mağdurun, disiplin cezasını gerektiren bu şekildeki davranışları karşısında, sanığın, mağduru uyarması ve bir üst ve amir sıfatı ile gerekli disiplin işlemlerini uygulaması gerekirken, mağdura karşı tahribatı mucip olacak şekilde müessir fiilde bulunduğu ve böylece mağdurun haksız fiili ile sanığın gösterdiği tepkisel davranışı arasında, meydana gelen sonuç itibarıyla sanık aleyhine bir oransızlık olduğu anlaşıldığından, mağdurun bu davranışlarının sanık lehine haksız tahrik oluşturmadığı, bu itibarla aynı yöndeki askeri mahkeme hükmünü onayan Daire ilamında hukuka aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Temel cezanın alt sınırın üzerinde belirlenmesine yönelik olarak yapılan incelemede;
Uyuşmazlığın çözümü için, kanunlarda genel olarak alt ve üst sınırları belirtilmek suretiyle gösterilen cezaların, hakim veya mahkeme tarafından, hangi ölçütler göz önünde bulundurularak, bu iki sınır arasında belirleneceğine ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
765 sayılı Mülga TCK'nın 29'uncu maddesi, Hakim iki sınır arasında temel cezayı suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler. Cezanın asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir hükmünü içermekte iken;
5237 sayılı TCK'nın 61'inci maddesi Hakim, somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. şeklinde daha sınırlı bir düzenleme getirmiştir.
Yine, 765 sayılı TCK'nın 29/Son maddesinde temel cezanın belirlenmesinde esas alınabilecek ölçütler arasında sayılan, Failin geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi nedenlere, 5237 sayılı TCK'nın 61/1'inci maddesinde yer verilmeyip; esasen işlenen fiilin haksızlık içeriği ile ilgili olmayıp, ancak cezanın kişiselleştirilmesi sırasında dikkate alınabilecek bu nedenlere, aynı Kanun'un Takdiri indirim nedenleri başlığı altında düzenlenen 62'nci maddesinde yer verilmiştir.
Bu düzenlemelerden de açıkça anlaşılacağı gibi, hakim yasal gerekçesini göstermek suretiyle ve takdir hakkını kullanarak iki sınır arasında temel cezayı serbestçe belirleyebilecektir. Ancak; bu takdirini kullanırken gösterilen gerekçenin objektif, dosya içeriği ile uyumlu, fiile ve faile uygun adil ve tatmin edici olması gerekmektedir. Takdir hakkının isabetli kullanılıp kullanılmadığı da Askeri Yargıtayın denetimine tabi bulunmaktadır. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 6.10.1988 tarihli, 1988/134-108; 21.2.1991, 1991/51-42; 8.11.2001, 2001/106-100 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır.)
Cezaların kişiselleştirilmesi kuralı, modern ceza hukukunun kabul ettiği temel ilkelerden biridir. Bu ilkenin amacı, suça ve suçlunun kişiliğine en uygun cezanın tayini suretiyle, cezadan beklenen amaca ulaşılmasıdır. Ancak, bu konudaki takdir hakkı kullanılırken gösterilen gerekçenin akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olması, takdirde yanılgıya, çelişkiye ve zafiyete düşülmemesi gerekmektedir. Yargılamayı yapan mahkemeler, cezayı faile uyduracaklar, yani cezayı kişiselleştirecekler, bu çerçevede sebeplerini göstererek temel cezayı belirleyeceklerdir. Bu, cezaların kişiselleştirilmesi prensibinin bir sonucudur. Yerel mahkemelerin temel cezayı yasaya uygun bir biçimde belirleyip belirlemediği ile temel cezanın belirlenmesinde adalet ve hakkaniyete uygun davranılıp davranılmadığının ve takdir hakkının isabetle kullanılıp kullanılmadığının, denetiminin Askeri Yargıtaya ait olduğu konusunda duraksama yoksa da; cezanın hangi oranda artırılacağı konusunda sabit bir oran veya kesin bir ölçü öngörülmediği gibi, alt ve üst hadler arasında geniş bir yelpaze içinde mahkemelere takdir hakkı tanındığı görülmektedir.
Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında, yargılamayı bizzat yürüten askeri mahkemenin cezanın kişiselleştirilmesi konusundaki takdir hakkına fahiş bir hata bulunmadıkça dokunulmaması, ancak gösterilen gerekçenin isabetli olup olmadığının denetlenmesinin gerektiği kabul edilmektedir.
Açıklamalar ışığında yapılan incelemede; askeri mahkemece, dosyadaki delillerle örtüşen ve isabetli gerekçeler gösterilmek suretiyle temel cezanın TCK'nın 61'inci maddesine göre alt sınırdan uzaklaşılarak, üst sınırı beş yıl olan hapis cezasının iki yıl altı ay olarak takdir edilmesinde fahiş bir hata bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Takdiri indirim hükmünün uygulanmasında yasanın öngördüğü azami orana uyutmamasında takdir hatası bulunup bulunmadığına yönelik olarak yapılan incelemede;
Cezayı hafifletecek indirim nedenleri, suç ile ceza arasında adil bir oranın belirlenmesi amacıyla ortaya çıkan gereksinime cevap veren bir kurumdur.
Mülga 765 sayılı TCK'nın 59'uncu maddesinde, kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepleri kabul edilirse ... ceza ... indirilir. denilmek suretiyle, cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından biri olarak takdiri hafifletici nedenler kurumu kabul edilmiştir. Maddede, takdiri hafifletici sebepler kavramına yer verilmiş, ancak hangi nedenlerin bu kapsamda yer aldığı belirtilmemiştir.
5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddesinin 1'inci fıkrasında, fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde cezada indirim yapılacağı belirtilmiş, 2'nci fıkrasında ise, örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmamak üzere takdiri indirim nedenleri gösterilmiştir.
Buna göre, takdiri indirim nedeni olarak, Failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulmalıdır.
Askeri Yargıtayın da genellikle katıldığı öğretiye bakıldığında; Kural olarak, herhangi bir olayda cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin mevcut olup olmadığının tayini davayı gören yargıca aittir. (Majno Cilt I, s. 258, Erem, TCK Şerhi C.I, s. 476, Dönmezer-Erman, Türk Ceza Hukuku, Cilt. 2, s. 364 vd.).
Yüksek Mahkemelerce de, takdirde bir tenakuz, zafiyet ya da isabetsizlik bulunmaması ve yasal kurallarla çatışmamak kaydıyla takdiri indirim maddesinin uygulanıp uygulanmamasının tamamen hakimin takdirine bırakıldığı görüşü istikrar kazanmıştır (YCGK, 23.02.1987, 1-476/76; YCGK, 10.2.1992, 4-356/15; Askeri Yargıtay Drl.Krl.'nun 19.10.1995, 1995/92-90; 2.4.1998, 1998/49-53; 15.3.2001, 2001/13-25 Esas ve Karar sayılı kararları).
Takdiri indirim maddesinin uygulanıp uygulanmaması ve cezada uygulanacak indirim oranı hakimin takdirine ait olmakla beraber, bu takdirin objektif nedenlere dayanması gerekli olup, aksi halin kabulü keyfiliğe yol açabileceğinden suçun işleniş özelliğine, oluşa, suçlunun kişiliğine aykırı düşen veya zaaf ifade eden bir durum görüldüğünde, takdir hakkı Askeri Yargıtayca denetlenebilecektir.
Askeri Yargıtay; cezayı azaltıcı sebeplerin varlığının tespitinde, yargılamayı bizzat yürüten yargılama makamının takdir hakkına sahip olduğunu; ancak takdiri indirim maddesinin uygulanıp uygulanmadığı veya hangi oranda uygulandığı konularında gösterilen gerekçelerin, dosya kapsamına ve hukuka uygun olması ve diğer uygulama gerekçeleri ile çelişki yaratmaması gerektiğini, temyiz denetiminin bu kapsamda yapılacağını ve anılan maddede öngörülen ceza indiriminin sanık açısından mutlak bir hak oluşturmadığını kabul etmektedir.
Açıklamalar ışığında yapılan incelemede, askeri mahkemece, sanık hakkında yukarıda açıklandığı üzere temel cezanın, haklı ve yerinde görülen gerekçelerle asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmesinden sonra yine dosyadaki delil durumu ile örtüşen haklı ve isabetli gerekçelerle takdiri indirim oranının alt sınırdan uzaklaşılarak, 1/6 yerine 1/8 olarak takdir edilmesinde zaaf teşkil edecek bir hata görülmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy