(1632 S. K. m. 66, 73)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın izin tecavüzü eyleminin yakalanma ile mi yoksa kendiliğinden katılma iradesi ile mi sona erdiğinin belirlenmesine yönelik noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; dosyadaki ihbar tutanağı, yakalama tutanağı ve gerekse sanığın savunmalarından, sanığın ele geçirilişinin açıkça yakalanmak suretiyle olduğunu, annesinin ihbar etmiş olmasının yakalanma olgusunu değiştirmediğini ve bu konuda noksan soruşturma bulunmadığını kabul etmiş iken;
Başsavcılık; Sanığın 7.6.2004 günü Kendi bilgisi dâhilinde olacak şekilde annesinin ihbarı neticesi ele geçirilip geçirilmediğinin kuşkuya yer bırakmayacak bir tarzda ortaya konulmasının temini bakımından sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Dosyadaki delillere göre; Hatay/Serinyol'da konuşlu birliğinde temel askerlik eğitimini tamamlayan sanığın, Şırnak/Gülyazı'da konuşlu birliğine dağıtımı yapılarak, 8.5.2004 tarihinde memleketi olan Balıkesir iline 7 gün dağıtım iznine gönderildiği, birliğinden ayrıldığı saat belli olmayan sanığın izninin saat 24.00'da başladığının kabulü gerektiği, dağıtım izni olması nedeniyle yol süresi dahil olan bu izninden, en geç 15.5.2004 günü saat 24.00'a kadar dönerek birliğine katılması gereken sanığın bu tarihte birliğine dönmediği, bir süre sonra 7.6.2004 günü Kepsut İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli polisler tarafından annesinin ihbarı üzerine yakalandığı, nezarete alınan sanığın 17.6.2004 tarihinde mevcutlu olarak birliğine teslim edildiği anlaşılmaktadır.
Mütemadi suçlardan olan izin tecavüzü suçunda temadi, failin kıt'asına katılmak, ya da askeri birlik ve kuruma veya resmi makamlara başvurmak/teslim olmak, yahut yetkili makamlarca yakalanmakla sona erer. Başka bir deyimle temadi, iradi olarak (Kendiliğinden katılma veya teslim olma) veya gayri iradi olarak (Yakalanma) sona erer.
ASCK'nın 73'üncü maddesinde, ... Kaçak kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden gelirse ... denilmektedir. Bu maddenin uygulanabilmesi için, failin kendi serbest iradesiyle izin tecavüzü durumuna son vermesi, kendiliğinden kıt'asına dönmesi veya bir resmi kuruluşa başvurması gerekmektedir. Uygulamada kıt'asına veya resmi bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıt'asına dönmek ya da teslim olmak istediği dış dünyaya yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa ASCK'nın 73'üncü maddesi hükmünden yararlanabileceği kabul edilmektedir. Kendiliğinden teslimden söz edebilmek için, failin teslim olmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar sergilemesi zorunludur.
Somut olayda; sanığın, izin tecavüzü eylemini sürdürmekte iken, 7.6.2004 tarihinde Kepsut İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli polisler tarafından annesinin 7.6.2004 günü saat 16.00 sıralarında Kepsut Polis Merkezinin 155 Polis İmdat Nolu telefonuna kendisinin asker kaçağı olan M.C.'nin annesi olduğu ve izine gelen oğlunun izninin bitmesine rağmen birliğine katılmadığı şeklindeki ihbarı üzerine Kepsut İlçesinde bir kahvehanede bulunduğu sırada ele geçirilmiş olduğu Yakalama tutanağından açıkça anlaşılmakta olması karşısında; daha önce kendiliğinden birliğine katılma ve teslim olma iradesini ortaya çıkaran herhangi bir davranışı bulunmayan sanığın ele geçirilişinin yakalanma suretiyle olduğu, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 23.5.1996 tarihli ve 1996/81-78 sayılı kararında da kabul edildiği gibi, sanığın annesinin ihbar etmiş olması nedeniyle ele geçirilmiş olmasının yakalanma olgusunu değiştirmediği sonucuna varıldığından; Askeri Yargıtay Başsavcılığının aksi yöndeki görüşünü içeren itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy