(1632 S. K. Ek m. 6) (765 S. K. m. 271, 456) (334 S. K. m. 138) (353 S. K. m. 11, 13, 14) (5237 S. K. m. 86, 106, 108, 113, 125, 265)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın işlediği iddia olunan görevli memura müessir fiil suçunun, ASCK'nın Ek-6'ncı maddesi kapsamında askeri bir suç olup olmadığına, kovuşturma sırasında 9.11.2005 tarihinde terhis olduğu anlaşılan sanık hakkında Askeri mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekip gerekmeyeceğine ilişkindir.
Daire; sanığa atılı suçun ASCK'nın Ek-6'ncı maddesi kapsamında askeri bir suç olduğunu, sanığın terhis olmasının Askeri mahkemenin görevini sona erdirmeyeceğini kabul ederek, mahkumiyet hükmünü usul ve esas yönlerinden inceledikten sonra, HAGB kararı verilip verilemeyeceğinin Mahkemesince değerlendirilmesi açısından bozarken, Başsavcılık; ASCK'nın Ek-6'ncı maddesinde yazılı suçların faillerinin asker kişiler değil, sivil kişiler olduğunu, suç tarihinde asker kişi olan sanığın, askeri mahalde, asker kişiye karşı işlediği, askeri olmayan bir suçtan dolayı yargılanırken terhis olması nedeniyle askeri yargıda yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiğini ve atılı suçun askeri bir suça da bağlı bulunmadığını, askeri yargının görevinin sona erdiğini, görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini belirterek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Sanığın askerlik hizmetini yaptığı 31.3.2005 günü sabahı, kendisini uyandıran koğuş nöbetçisi Er B.K.'ya tekme ve tokatla vurmak suretiyle işlediği iddia olunan görevli memura müessir fiil suçundan 765 sayılı TCK'nın 456/4 ve 271'inci maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle yargılanırken, hüküm tarihinden önce, 9.11.2005 tarihinde normal terhis işleminin yapıldığı bildirilmiştir.
Sanık hakkında, ASCK'nın Ek-6'ncı maddesine göre değil, suç tarihinde asker kişi olduğu için, askeri mahalde, asker kişiye karşı işlediği görevli memura müessir fiil suçundan dolayı, hakkında soruşturmaya başlanmış ve ardından kamu davası açılarak kovuşturma yapılmıştır.
ASCK'nın Ek-6'ncı maddesinin ne zaman, nasıl ve hangi amaçla yürürlüğe konulduğuna baktığımızda;
25.5.1972 tarihli ve 1590 sayılı Kanunla ASCK'ya eklenen (Önce Ek madde 1 iken sonra teselsül ettirilmesi sonucu Ek Madde-6 şeklini alan) Ek-6'ncı maddenin gerekçesinde yer alan, Anayasa Mahkemesinin 16.3.1965 tarihli iptal kararından sonra, 1961 Anayasasının 138'inci maddesinin 2'nci fıkrasında yapılan değişiklik doğrultusunda Asker olmayan kişilerin (sivillerin), kanunla gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen görevlerini ifa sırasında bu kişilere (asker kişilere) karşı işleyecekleri suçlardan dolayı bir tecrime tabi tutulmaları hususu öngörülmüştür. -Askeri Ceza Kanunu, Hak. Tuğg. Fahrettin DEMİRAG Sayfa 291- şeklindeki ifadeden, bu maddenin sivil kişilerin asker kişilere karşı işledikleri hangi suçlarından dolayı askeri mahkemelerde yargılanacaklarını belirlemek amacıyla konulduğu, düzenlemenin de bu doğrultuda yapıldığı anlaşılmaktadır.
Keza, 5530 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, 353 sayılı Kanun'un Asker olmayan kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmaları başlıklı 11'inci maddesinde, 8.6.1972 tarihli ve 1596 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle maddenin B bendinde, ASCK'nın Ek-6'ncı maddesi hükmünün aynen tekrarlanmasına rağmen, daha sonra, 26.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun'un 3, 4 ve 5'inci maddeleriyle 353 sayılı Kanun'un 11, 13 ve 14/G, H, I madde ve bentlerinde yapılan değişiklik sonucunda sivillerin savaş halinde; 14'üncü maddenin H bendinde sayılan yerlerde askerlere karşı işlediği, 5237 sayılı TCK'nın 86, 106, 108, 113, 125 ve 265'inci maddelerinde yazılı suçlarından, yine 14'üncü maddenin 1'inci bendine göre de, nöbet, devriye, karakol, inzibat, askeri trafik, kolluk veya kurtarma ve yardım görevi yapan askerlere karşı, bu görevlerini yaptıkları sırada işledikleri (H bendinde sayılan TCK'ya tabi) suçlarından dolayı askeri mahkemelerde yargılanacakları öngörülmüştür.
Sivil kişilerin olağan dönemlerde Askeri mahkemelerde yargılanmalarının sağlanması amacıyla, 353 sayılı Kanun'un 11 'inci maddesinin B ve C bentleri hükümlerine paralel bir düzenlemeyi içeren ASCK'nın Ek-6'ncı maddesinin; 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanun'un 11, 13 ve 14/G.H. I madde ve bentlerinde yapılan değişiklikler sonucunda, bu gün için (Açık bir ilga olmasa da) uygulanma kabiliyeti kalmamıştır.
Bu düzenlemeler ve açıklamalar karşısında; sanık hakkında, asker kişinin, askeri mahalde, asker kişiye karşı işlediği görevli memura müessir fiil suçundan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapıldığı, ASCK'nın Ek-6'ncı maddesinin sivillerin askeri mahkemelerde yargılanmalarını sağlamak amacıyla konulduğu, bu maddedeki düzenlemenin askeri şahıslarla ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla sanığa atılı suç bu madde kapsamına girmediği için askeri suç niteliği taşımadığı, 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanun'un 11, 13 ve 14/G.H. I madde ve bentlerinde yapılan değişiklik sonucunda ASCK'nın Ek-6'ncı maddesinin bugün için uygulanma kabiliyetinin de kalmadığı gözetilerek, 9.11.2005 tarihinde terhis olması nedeniyle askerlikle ilişiği kesilen sanık hakkında atılı görevli memura müessir fiil suçunun, askeri bir suç olmaması ve askeri bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle 353 sayılı Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca askeri mahkemenin davaya bakma görevinin sona erdiği, görevsizlik kararı verip dava dosyasını görevli ve yetkili adliye mahkemesine göndermesi gerektiği sonucuna varıldığından, bu doğrultudaki Başsavcılığın itirazının kabulü ile Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 12.3.2008 tarihli, 2008/343-603 sayılı kararının, sanık hakkında görevli memura müessir fiil suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına dair kısmının kaldırılmasına, sanığın temyizine atfen ve resen mahkumiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy