(2709 S. K. m. 174) (5237 S. K. m. 7, 51, 53) (5271 S. K. m. 231) (647 S. K. m. 4, 6) (1632 S. K. Ek m. 10) (765 S. K. m. 55, 59, 69, 193, 416, 417, 456) (353 S. K. m. 217, 220, 221)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 231/5-14'üncü madde ve fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanmasına karar verilip verilemeyeceğine ilişkindir.
Daire; sanık hakkında hükmolunan cezanın tür ve süresine göre, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun askeri mahkemece değerlendirilmesi bakımından mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verirken;
Başsavcılık; sanık hakkında, suç tarihinden önce verilmiş 4 adet mahkumiyet hükmü bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 231/6'ncı madde ve fıkrasının (a) bendine göre, inceleme konusu olan 28.8.2007 tarihindeki emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanamayacağını belirterek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Dosyadaki delillere göre; sanığa, erbaş ve erlerin kışla içerisinde cep telefonu ve sim kartı bulundurmalarının ve kullanmalarının yasak olduğuna ilişkin emrin suç tarihinden önce tebliğ edilmesine rağmen, 28.8.2007 tarihinde yapılan aramada bir adet Turkcell sim kartı bulundurduğunun tespit edildiği, böylece güvenlik, genel disiplin ve istihbarata karşı koyma yönlerinden hizmete ilişkin olan emrin gereğini hiç yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmış olup, Askeri Mahkemece; sanığın suçunun sübutuna ve suç vasfına ilişkin bu şekildeki kabul ile kurulan hükümde, hüküm tarihi itibarı ile usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak yapılan incelemede;
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23'üncü maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin başlığı Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ila 14'üncü fıkralar eklenmek suretiyle başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur.
Daha sonra 8.2.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 562'nci maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin 5 ve 14'üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasasının 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan başka bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.4.2008 tarihli, 2008/79-68 Esas ve Karar sayılı kararında ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, Kanun'un gerekçesinden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesindeki düzenlemeden, 5237 sayılı TCK'nın 51'inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla; Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesine benzer şekilde) maddi ceza hukukunu da ilgilendiren bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar 1.3.2008 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun'un 1'inci maddesiyle ASCK'ya eklenen Ek 10'uncu maddesinde, Bu kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'unun 23l'inci maddesinin beş ila 14'üncü fıkraları uygulanmaz hükmüne yer verilmiş ise de, itiraz incelemesine konu olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun 28.8.2007 tarihinde işlenmesi nedeniyle TCK'nın 7/2'nci maddesi hükmü dikkate alınarak, hükümlü hakkında CMK'nın 231/5-14'üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılmıştır.
Sanığın; inceleme konusu olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun niteliği, suç tarihi ve bu suçundan dolayı hükmolunan hapis cezasının miktarı, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin 5 ila 14'üncü fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu kapsamına girmekte ise de, bu kurumdan yararlanabilmesi için ayrıca sanık açısından CMK'nın 231/6 madde ve fıkrasında öngörülen;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
Koşullarının oluşmasının gerektiği; (a) bendindeki ilk koşuldan ise, bu kurumun, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti olmayanlara uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır.
Dosyadaki adli sicil kaydına göre sanığın, 13.4.2001 tarihinde işlediği müessir fiil suçundan Denizli Bozkurt Sulh Ceza Mahkemesinin 6.3.2002 tarihli kararıyla, TCK'nın 456/4, 69/2'nci maddeleri gereğince 58.318.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın 10.5.2004 tarihinde kesinleştiği; 10.1.2002 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan Denizli 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 15.10.2002 tarihli kararıyla, TCK'nın 193/1, 55/3, 59 ve 647 sayılı Kanun'un 4'üncü maddeleri gereğince 239.914.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın 24.12.2003 tarihinde kesinleştiği; 10.1.2002 tarihinde işlediği ırza geçme suçundan dolayı Denizli 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 10.5.2002 tarihli kararıyla, TCK'nın 416/1, 417, 55/3, 59'uncu maddeleri gereğince 8 yıl 9 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği bu cezasının 24.12.2003 tarihinde kesinleştiği; 10.1.2002 tarihinde işlediği silahlı gasp suçundan dolayı Denizli 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 15.10.2002 tarihli kararıyla TCK'nın 497/1, 55/3, 59'uncu maddeleri gereğince 11 yıl 8 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın 24.12.2003 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden;
Sanık hakkında, temyiz incelemesine konu olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun niteliği, suç tarihi ve cezanın miktarı itibarıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, 5271 sayılı CMK'nın 231/6'ncı madde ve fıkrasında öngörülen koşullardan (a) bendindeki Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması şeklindeki objektif koşulun gerçekleşmemiş olması karşısında, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun bu konuya ilişkin 17.4.2008/81-69; 1.5.2008/96-80; 15.5.2008/87-88; 5.6.2008/102-102; 19.6.2008/113-114 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararları da gözetilerek, 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünden yararlanamayacağı, bu nedenlerle Adli Sicil kaydındaki mahkumiyet hükümleri ile ilgili araştırma yapılmasına da gerek bulunmadığı sonucuna varılmakla birlikte;
Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesinde belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilirken; anılan madde ve fıkranın (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen haklardan, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar; (c) bendinde belirtilen haktan, koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken; yanlış anlaşılmaya ve uygulamaya sebebiyet verecek mahiyette, Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesinin 1'inci fıkrasının a, b, c, d ve e bentlerinde düzenlenen haklan kullanmaktan yoksun bırakılmasına şeklinde karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının aynı doğrultudaki itirazının kabulü ile Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 18.3.2008 tarihli ve 2008/719-724 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına;
Sanığın nedensiz temyiz isteminin 353 sayılı Kanun'un 217/2'nci maddesi gereğince reddine; sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi gereğince uygulama yönünden bozulmasına;
Bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanun'un 220/2-A maddesine kıyasen, mahkumiyet hükmünün; ... 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53/1'inci maddesi uyarınca, bu maddenin 1'inci fıkrasının a, b, c, d ve e bentlerinde düzenlenen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına ilişkin bölümünün ... Sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 53/1 'inci maddesinin (a), (b), (d), (e) bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, (c) bendinde sayılan hakkı kullanmaktan, koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına ... şeklinde düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy