(5237 S. K. m. 29)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle indirim yapılırken, asgari hadden (1/4 oranında) indirim yapılmasının dosya içeriğine ve hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle asgari hadden ceza indirimi yapılmasının, hareketler arasındaki ölçüye ve hakkaniyete uygun olmadığı gerekçesiyle, takdir ve uygulama yönünden mahkûmiyet hükmünü bozarken,
Başsavcılık; askeri mahkemenin, haksız tahrik nedeniyle cezadan asgari oranda indirim yaparken gösterdiği gerekçenin yerinde ve yeterli olduğunu belirterek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesinde haksız tahrik; Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleme ... şeklinde tanımlandıktan sonra, maddenin devamı, haksız fiilin etkisi altında suç işleyen fail hakkında, ... Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir hükmünü içermektedir.
Madde gerekçesinde; Maddede ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak haksız tahrik hali düzenlenmiştir.
Haksız tahrikin ana koşulu, yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun işlendiği anda failin bu durumda, bu etki altında bulunması olduğundan, madde söz konusu psikolojik halleri belirtecek biçimde kaleme alınmıştır. Gazap, aslında hiddetlenmeyi ifade eder, şedit bir elem deyimi ... burada söz konusu olan hiddete yönelten bir elemdir. ...
Hiddet veya şiddetli elemin haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması gerekir....
Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzeninde tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye karşı yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir.
Bu düzenlemede ayrıca 765 sayılı Türk Ceza Kanun'unda yer alan adi ve ağır haksız tahrik ayırımı kaldırılmıştır. Tahrik halinde verilecek ceza bakımından aşağı ve yukarı sınırlar kabul edilmek suretiyle olayın özelliğine göre uygulamada takdir olanağı tanınması amaçlanmıştır. Hakim tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirimi saptayabilecektir. Ancak bu indirimin yapılabilmesi için haksız fiilin bir hiddet veya şiddetli elem etkisi doğurabilecek ağırlıkta olması gerekir. ... şeklinde uygulamaya ışık tutacak açıklamalar yapılmıştır.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya döndüğümüzde, Uzm.J.Çvş. S.G.'nin, sanık J.Er R.Ü.'yü nöbetçi kulübesine çağırdıktan sonra onu nöbetinde sigara içtiği için ikaz etmesi ve hakkında yapılacak yasal işleme esas olmak üzere tutanak düzenlemesi gerekirken, Sen her nöbetinde böyle sorun çıkarıyorsun diyerek ona bağırıp kolundan tutarak ittirmesinin, madde gerekçesinde izah edildiği üzere hukuk düzeninde tasvip edilebilir bir davranış olmadığından, askeri mahkemece Uzm. J.Çvş. S.G.'nin bu haksız fiilinin meydana getirdiği hiddet ve şedit elemin (haksız tahrikin) etkisi altında, sanığın atılı suçu işlediğinin kabul edilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.
Askeri Mahkemece, Uzm. J.Çvş. S.G.'nin eyleminin sadece itmekten ibaret olduğu, olayın bu aşamasında haksız tahrik oluşturacak başka bir eyleminin bulunmadığı gerekçesiyle, haksız tahrik nedeniyle alt sınırdan indirim yapılmıştır.
Madde gerekçesinde izah edildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesinde haksız tahrik düzenlenirken; hafif-ağır haksız tahrik ayrımından vazgeçilip, haksız tahrik halinde yapılacak indirimin alt ve üst sınırları belirlenerek, olayın özelliğine ve tahrikin ağırlığına göre hakime indirim oranını takdir etme hakkı tanınmıştır. Hakim her olayda haksız tahrik teşkil edecek bir haksız fiilin olup olmadığını, bunun sanık üzerinde yarattığı etkiyi, failin ve mağdurun durumuna, olayın cereyan tarzına ve yöresel koşulara göre ayrı ayrı değerlendirilip, gerekçesini göstererek indirim oranını belirleyecektir.
Diğer yandan, haksız tahrik nedeniyle uygulanacak ceza indirim oranının takdiri hüküm mahkemesine ait olmakla birlikte, yerindelik denetiminin de Askeri Yargıtay tarafından yapılacağı, takdirde açık bir zafiyet veya gerekçesizlik olmadığı sürece, Askeri Mahkemenin takdirine müdahale edilmediği de Askeri Yargıtayın yerleşmiş kararlarında kabul edilen bir husustur.
Somut olayda, Uzm. J.Çvş. S.G.'nin davranışı (Sanığı kolundan tutup ittirmesi) hukuk düzeninde tasvip edilir bir davranış olmamakla birlikte, sanığın hatasını göstermeye yönelik bir fiil olması, müessir fiil içermemesi ve müessir fiil kastıyla yapılmaması, bu davranışını olayın bu aşamasında devam ettirmemesi, keza hakaret teşkil edecek bir söz veya fiil ile de desteklenmemesi karşısında, Askeri Mahkemece gösterilen yerinde ve yeterli gerekçelerle haksız tahrik nedeniyle alt sınırdan indirim yapılmasında, hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askeri Yargıtay Başsavcılığının bu doğrultudaki itirazının kabulüyle, Askeri Yargıtay 4 üncü Dairesinin 9.4.2008 tarihli, 2008/707-738 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının 4 üncü Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy