(1632 S. K. m. 87, 88) (AYDK. 12.10.2000 T. 2000/144 E. 2000/147 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç vasfının belirlenmesine ilişkindir.
Daire; sanığın sübut bulan eyleminin ASCK'nın 87/1'inci maddesinin emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler ile ilgili düzenleme yapan ikinci cümlesindeki suçu oluşturacağını kabul etmişken;
Başsavcılık; sanığın eyleminin ASCK'nın 88'inci maddesinde düzenlenen hizmetten tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürmektedir.
Dosyadaki delil durumuna göre; Antalya-Karpuzkaldıran Özel Eğitim Merkezi Komutanlığı emrinde askerlik görevini yerine getirmekte olan sanığın, 18.11.2007 tarihinde 13.00-15.00 saatleri arasında benzinlik nöbetçisi olduğu, nöbet hizmetinden önceden haberdar olmasına rağmen, kendisini nöbete götürmek isteyen nöbetçi onbaşı İs.Onb. N.T.'ya nöbete gitmeyeceğini, askerlik yapmak istemediğini söylediği, nöbetçi onbaşının durumu nöbetçi astsubay Kd.Bçvş. M.N. Y.'ye ilettiği, onun da nöbetçi onbaşı aracılığıyla sanığı yanına çağırarak, silahını alıp nöbete gitmesi hususunda emir verdiği, sanığın askerlik yapmak istemediğini üniformasını çıkarmak istediğini ve vicdani redçi olduğunu beyan ettiği, bunun üzerine nöbetçi astsubayın sanığı alarak nöbetçi amiri olan Yb. M.S. H.B.'nin yanına götürdüğü, nöbetçi amirinin sanığa herhangi bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığını sorduğu, sanığın rahatsızlığının olmadığını beyan etmesi üzerine, tüfeğini alarak nöbete gitmesi hususunun nöbetçi amiri tarafından sanığa emredildiği, sanığın yeniden silah almak istemediğini ve üniformayı çıkartmak istediğini beyan ettiği, nöbetçi amirinin ani müdahale mangasını, nöbete gidecek, nöbetten dönen ve civarda bulunan askerleri toplayarak, bu askerlerin huzurunda sanığa yine nöbete gitmesini söylediği, sanığın yine silah almak istemediğini, nöbetine gitmeyeceğini, üniformayı çıkartmak istediğini, ailesine ve basına bu olayı bildireceğini ve avukatına haber vereceğini beyan ettiği anlaşılmakta olup, esasen maddi olayın bu şekilde sübut bulduğu konusunda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
ASCK'nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu; askeri hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır.
Anılan maddede yazılı emre itaatsizlik suçlarını hizmetten kısmen ya da tamamen sıyrılmak kastı ile yapanların cezalandırılmaları ile ilgili düzenleme ise ASCK'nın 88'inci maddesinde yapılmıştır.
Gerek ASCK'nın 87'nci maddesinde ve gerekse ASCK'nın 88'inci maddesinde askeri hizmetin hiç yerine getirilmemesi, ve dolayısıyla hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılma hali söz konusu olduğundan her iki maddede yer verilen suçları birbirinden ayıran kıstasların açık ve net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Uygulamada bu konuda kesin bir ayrıma varılmamış olup, bir kısım kararlarda, hizmet emrinin ülke güvenliği ile ilgili oluşu, hizmetin ifa edildiği yer, hizmetin fasılasız sürmesi gibi kıstaslara yer verilmiş iken, bir kısım kararlarda ise, hizmetin somut bir hizmet olması, aktif bir görevi içermesi, sanığın hizmetine gereksinim duyulması gibi kıstaslar göz önünde tutulmuştur.
Öğretide de bu konudaki ayırıma yeterli açıklama getirilememiştir. Rıfat TAŞKIN, tamamen ve kısmen kelimeleri ile kast ve niyetin, hizmet ve vazifeden devamlı surette kaçınmaya yöneltilmiş olmasına gerek olmadığının anlatılmak istendiğini, ancak belirsiz ve uzun bir zaman için hizmetten kaçma arzu ve niyetinin tespitine gerek bulunmadığını, diğer taraftan münferit bir hizmetten serbest kalmak arzu ve isteğinin de yeterli olmadığını, askerlik hizmetine ait vazifelerden kaçılması gerektiğini belirtmektedir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.10.2000 tarihli ve 2000/144-147 Esas ve Karar sayılı ilamında da kabul ve açıklandığı gibi; bu konuda genel bir ölçü konulamamakla birlikte, ASCK'nın 88'inci maddesinde yer alan hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlik suçunun varlığı için Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılma özel kastının bulunmasının yanı sıra verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim olması gibi hususların da hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılma için esas alınabileceği hususu uygulamada ve öğretide kabul edilmektedir.
Açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; sanığın, kendisine verilen nöbet hizmetine ilişkin hizmet emrini yerine getirmediği görülmekle birlikte, sorgusunda askerlik hizmetini sürdürmek istediğini ve bir anlık kızgınlık sonucu eylemini gerçekleştirdiğini beyan etmiş olan sanığın gerek askerlik hizmetine başladığı 24.11.2006 tarihinden itibaren ve gerekse temyiz incelemesine konu eylem sonrasında nöbet hizmetine katılmadığına ve bu konudaki emirlere aykırı davrandığına ilişkin olarak dosya kapsamında herhangi bir iddia ve delilin, keza, askerlik hizmetinden sıyrılmak kastını ortaya koyan herhangi bir davranışının da bulunmaması karşısında sanığın savunmasına itibarla 18.11.2007 tarihinde 13.00-15.00 saatleri arasındaki nöbet hizmetini yerine getirmeme şeklindeki eyleminin Hizmetten sıyrılma özel kastı ile gerçekleştirilmediği, bu itibarla sübut bulan fiilin ASCK'nın 88'inci maddesinde yer alan Hizmetten tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil; ASCK'nın 87/1'inci maddesinin Emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde, emri yerine getirmeyenler ile ilgili düzenlemeyi içeren ikinci cümlesindeki suçu oluşturacağı sonucuna varılmış ve bu nedenle Dairenin aynı doğrultudaki bozma ilamında bir hukuka aykırılık bulunmadığından, Askeri Yargıtay Başsavcılığının, sanık hakkında ASCK'nın 88'inci maddesi gereğince uygulama yapılması gerektiğine ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy