(2709 S. K. m. 153) (1632 S. K. m. 66, 76) (765 S. K. m. 298, 303, 307, 308) (5237 S. K. m. 3) (ANY. MAH. 25.11.2005 T. 2000/34 E. 2005/91 K.) (AYDK. 14.2.2002 T. 2002/16 E. 2002/16 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sivil kişi iken işlediği bir suçtan dolayı askerlik hizmetini yaptığı sırada vicahen tutuklandıktan sonra, askeri tutukevine kapatılmak üzere götürülürken, gözetiminde bulunduğu uzman çavuşun dikkatsizliğinden yararlanarak 21.11.2003 tarihinde kaçıp, 28.1.2004 tarihinde yakalanması şeklinde gerçekleşen eyleminin, ASCK'nın 76/1'inci maddesi kapsamında askeri bir suç niteliğinde olup olmadığına ilişkindir.
Daire, sanığın bu eyleminin; henüz askeri tutuk evine kapatılmadığı için, ASCK'nın 76/1'inci maddesi kapsamına girmediği, doğrudan 765 sayılı TCK'nın 298/1'inci maddesinde düzenlenen Kanun Dairesinde tutuklandıktan sonra kaçmak suçunu oluşturduğu, 4.6.2004 tarihinde askerliğe elverişsiz olduğuna karar verilen sanığın bu suçunun, askeri bir suç olmaması ve askeri bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle hakkında görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü bozarken,
Başsavcılık, sanığın iddia konusu fiilinin ASCK'nın 76/1'inci maddesi kapsamına giren askeri bir suç olduğunu, askerliğe elverişsizlik kararı verilip sanık terhis edilse de askeri mahkemenin bu davaya bakmaya görevli bulunduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Bu konudaki yasal düzenlemelere baktığımızda;
4551 sayılı Kanun'un 17'nci maddesiyle değişik ASCK'nın 76'ncı maddesi başlığının ve madde metninin;
Tutuk evi veya ceza evinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak:
Madde 76 - Askeri tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak suçlarını işleyen asker kişiler hakkında Türk Ceza Kanun'un İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslında yer alan hükümler uygulanır.
Ancak, askeri ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezası veya asıl cezaya ilave olunacak hürriyeti bağlayıcı ceza bir yıldan az olamaz. şeklinde düzenlendiği,
Madde gerekçesinde de Madde ile tutukevi veya cezaevinden kaçmak ve kaçmaya aracı olmak suçları bakımından, cezanın etkinliğinin artırılması ve ceza adaletinin sağlanması amacıyla, Türk Ceza Kanun'unun hükümlerine yollama yapılmaktadır. Ancak bu düzenlemede, askeri ceza ve tutuk evlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilerin fiilleri aynı zamanda firar suçunu oluşturacağından ve bu suç için Askeri Ceza Kanun'unun 66'ncı maddesinde öngörülen cezanın asgari haddi de bir yıl olduğundan, maddenin ikinci fıkrasında, askeri ceza ve tutuk evinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezasının veya asıl cezaya ilave olunacak hürriyeti bağlayıcı cezanın bir yıldan az olmayacağı hükme bağlanmıştır. şeklinde açıklama yapıldığı görülmektedir.
765 sayılı Türk Ceza Kanun'unun İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslının, Tevkifhane ve hapishanelerden firar ve firara vesatat başlığını taşıdığı, bu Fasıl başlığı altında 298-307/a maddeler arasında (Bu maddeler de dahil) tutuklu ve hükümlünün kaçması ve kaçırılmasıyla ilgili suçların düzenlendiği,
Tutuklunun kaçması başlığı altında aynı Kanun'un 298/1'inci maddesinde de Bir kimse bir suçtan dolayı kanun Dairesinde tutuklandıktan sonra kaçarsa iki aydan altı aya kadar hapsolunur. şeklinde, sanığa atılı suçun unsurlarının belirlenip, cezasının tespit edildiği görülmektedir.
765 sayılı Türk Ceza Kanun'unun İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci fasıl başlığı, ASCK'nın 76'ncı maddesinin madde başlığına günümüz Türkçesine uyum sağlanarak aynen alınmış, ASCK'nın 76/1'inci maddesiyle de 765 sayılı Türk Ceza Kanun'unun söz konusu Yedinci Faslına, bu faslın başlığı tekrarlanmak suretiyle aynı şekilde atıf yapılmıştır. ASCK'nın 76/1'inci maddesiyle 765 sayılı TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslına (Fasıl başlığına) atıf yapıldığı için, bu atıf, o fasılda yer alan 298 ila 307/a maddelerdeki (Bu maddelerde dahil) tüm suç ve düzenlemeleri kapsadığından, bu fasılda düzenlenen suçların tamamının askeri suç kapsamına girdiği sonucuna varılmıştır. Bu kabul tarzı ASCK'nın 76'ncı maddesinin gerekçesine de uygun düşmektedir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin, 8.11.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan, 25.11.2005 tarihli, 2000/34 Esas ve 2005/91 Karar sayılı kararında, 4551 sayılı Kanun'un bazı maddelerinin sivil personel yönünden iptaliyle ilgili açılan davada, aynı Kanun'un 17'nci (ASCK'nın 76'ncı) maddesi incelenirken, ... Dava dilekçesinde, Askeri Ceza Kanun'unun 76'ncı maddesinde TCK'nın 303'üncü maddesindeki taksirle tutuklunun kaçmasına sebebiyet vermek suçuna atıf yapılmadığı ileri sürülmekte ise de, 76'ncı madde de askeri tutuk evi veya ceza evinden kaçmak veya kaçırmaya aracı olmak suçları bir suç tipi olarak belirtilip bu konuda 765 sayılı Türk Ceza Kanun'unun İkinci Kitabının Dördüncü Bab'inin 'tevkifhane ve hapishaneden firar ve firara vesatat' başlığını taşıyan ve 298 ila 308'inci maddelerini kapsayan Yedinci Faslının tek tek maddelerine değil, tümüne göndermede bulunulduğundan, bu fasıl içerisindeki diğer maddelerle birlikte ... 303'üncü maddeye de atıf yapıldığının kabulü gerekir. şeklinde (Anayasanın 153/Son maddesine göre bağlayıcı nitelikte olan) bir değerlendirme ve kabule yer verildiği görülmektedir.
Keza, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun benzer bir olayla ilgili olan 14.2.2002/16-16 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararında, sanığın aynı şekildeki eyleminin, 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK'nın 76'ncı maddesindeki atıf nedeniyle 765 sayılı TCK'nın 298'inci maddesinde yazılı Tutuklu iken kaçmak suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un (5252 sayılı Kanun'un) 3'üncü maddesinin;
1'inci fıkrasında Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan (765 sayılı) Türk Ceza Kanun'una yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'unda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.
2'nci fıkrasında Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanun'unun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'unun maddelerine yapılmış sayılır. şeklinde düzenlemelere yer verilmesi nedeniyle, ASCK'nın 76'ncı maddesindeki atıf bu gün içinde geçerliğini korumaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, askeri mahkemece sanık hakkında atılı suçtan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, suç vasfına bağlı (Askeri suç niteliğinde olmadığı gerekçesiyle) görev noktasından bozulmasına ilişkin Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 11.12.2007 tarihli, 2007/2001-1996 Esas ve Karar sayılı kararı isabetli bulunmadığından kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy