(5237 S. K. m. 29)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın esası, sanığın sübutunda tereddüt bulunmayan üste fiilen taarruz eylemi nedeniyle haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasındadır.
Birliğinde askerlik hizmetini sürdüren sanık Hv. P.Er Y.Ç.'nin, 22.3.2007 tarihinde kendisini sıraya geçmesi konusunda uyaran Onb. M.S. ile itiştikleri, mağdurun tokat atarak müessir fiilde bulunmasını takiben, sanığın Onb. M.S.'ye tekme ile vurmak suretiyle üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit olup; esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
İnceleme konusu uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi bakımından; sanıkların aşamalardaki sorgu ve savunmaları ile beyanları hükme esas alınan tanık ifadelerinin irdelenmesinde fayda görülmüştür.
Sanık Er Y.Ç.; birlik komutanlığı ve askeri mahkemece huzurda tespit edilen sorgusunda, Onb. M.S.'nin sıraya geçmesi konusunda kendisini uyarmasına kızarak onu iteklediğini, M.S.'nin de aynı şekilde karşılık vermesinin ardından olayın yatıştırıldığını, ancak birbirlerine vurmadıklarını beyan etmiştir.
Hakkında asta müessir fiil suçundan dolayı verilen mahkumiyet kararı kesinleşen mağdur sanık Onb. M.S.; birlik komutanlığı ve askeri mahkemece huzurda tespit edilen sorgusunda, sanık Y.Ç.'nin kendisi yüzünden iteklemesine kızarak aynı şekilde karşılık verdiğini, ardından karşılıklı olarak birbirlerine tokat attıklarını ifade etmiştir.
Uyuşmazlığın görgü tanıklarından;
P.Er B.C.; birlik komutanlığı tarafından tespit edilen soruşturma ifadesinde, ilk olarak Y.Ç.'nin M.S.'yi iteklediğini, akabinde M.'nin buna aynı biçimde karşılık verdiğini, sonrasında M.S.'nin Y.Ç.'ye tokat attığını beyan etmiş iken, huzurda tespit edilen yeminli kovuşturma ifadesinde, karşılıklı olarak itişmelerinin ardından M.S.'nin sanığa tokat attığını,
P.Er M.Ç.; birlik komutanlığı ve aynı doğrultudaki yeminli kovuşturma ifadesinde, ilk olarak sanık Y.Ç.'nin M.S.'yi iteklediğini, sonrasında M.S.'nin aynı biçimde buna karşılık vererek devamında Y.Ç.'ye tokatla vurduğunu, daha sonra her iki Askerin birbirlerine girdiklerini,
P.Er D.Ç.; birlik komutanlığı tarafından tespit olunan hazırlık ifadesinde, önce sanık Y.Ç.'nin Onb. M.S.'yi iteklediğini, akabinde M.'nin Y.'ye tokatla vurduğunu ifade etmesine karşın, duruşmada tespit edilen yeminli ifadesinde, her iki sanığın karşılıklı olarak itişmelerinin ardından, birbirlerine vurduklarını,
Lv.Er H.K.; birliğinde vermiş olduğu hazırlık ifadesinde, sanık Y.Ç.'nin M.S.'yi iteklemesinin ardından M.'nin Y.'ye tokat attığını beyan etmiş iken, istinabe suretiyle tespit edilen yeminli kovuşturma ifadesinde, karşılıklı itekleşmeyi müteakiben M.S.'nin sanığa vurmuş olabileceğini,
İs.Onb. D.A. ise; birlik komutanlığınca tespit edilen hazırlık ifadesinde, ilk olarak sanık Y.Ç.'nin M.S.'yi iteklediğini, M.'nin da ona aynı biçimde karşılık verdiğini ifade etmiş iken, yeminli duruşma ifadesinde, her iki Askerin karşılıklı olarak birbirlerini iteklediklerini ifade etmişlerdir.
İçerikleri yukarıda açıklanan tanık beyanları soruşturma ve kovuşturma aşamalarında farklılık gösterdikleri gibi, taşıdıkları kısmi çelişkiler sebebiyle hâlihazırda inceleme konusu olayı temsil etme ve aydınlatma elverişliliğine de sahip değildirler.
Oysa, hükme esas alınan tanık beyanları arasındaki fark ve çelişkinin giderilmesi, CMK'nın 212/1-2'nci maddeleri gereğince zorunlu olduğu gibi, yargılamaya esas maddi gerçeğin tespiti bakımından da ayrı bir işleve sahiptir.
Tanıkların kovuşturma aşamasında verdikleri ifadeler dikkate alındığında, sanık lehine yorumlanabilecek şüpheli bir durumun ortaya çıktığı görülmektedir. Mahkeme hangi tanıkların ifadelerine dayandığını, hangi ifadeleri ne sebeple, diğerlerinden üstün tuttuğunu açıklamadığı gibi, her iki sanık yönünden kabul ve gerekçesinde de çelişki bulunmaktadır.
Bu itibarla; sanık ile mağdur onbaşı arasındaki itişmenin şiddet ve derecesinin ne olduğu, bu harekete ilk olarak kimin, ne şekilde başladığı, itişmeye kimin, hangi şekilde karşılık verdiği ve vücut bütünlüğüne yönelik eylemlerin ilk olarak kim tarafından geçekleştirildiğinin yukarıda isimleri belirtilen tanıklardan açık bir biçimde sorulması, soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki beyanlar arasında tenakuz ortaya çıktığı takdirde, bunun usulüne uygun biçimde giderilmesi ve elde edilecek delil durumuna göre, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda yeni bir değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmış ve itiraza atfen Daire ilamının kaldırılmasına, hükmün usul ve noksan soruşturma yönlerinden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy