(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7) (AYDK. 15.11.2001 T. 2001/108 E. 2001/104 K.) (AYDK. 07.07.2005 T. 2005/59 E. 2005/60 K.) (AYDK. 09.03.2006 T. 2006/74 E. 2006/57 K.) (AYDK. 25.01.2007 T. 2007/3 E. 2007/3 K.) (AYDK. 05.02.2004 T. 2004/25 E. 2004/23 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığının, birlik içerisinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına dair emrine aykırı davranışın, ASCK'nın 87/rinci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
Daire; Sanığın eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde bulunduğunu ve atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; birlik içerisinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına ilişkin emirlere aykırılığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyadaki delillere göre; Emniyet ve İKK açısından nöbet yerinde ve bina içerisinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasak olduğuna dair emrin, sanığa, suç tarihinden önce 22.9.2006 tarihinde er gazinosunda sözlü olarak tebliğ edildiği, sanığın bu emre aykırı davranarak, görev yaptığı birliğe bir adet cep telefonu getirdiği ve bu cep telefonunun 3.10.2006 tarihinde yapılan kontrolde sanığın görev yaptığı fırın mahallinde ele geçirildiği hususunun maddi olgu olarak sübuta erdiği anlaşılmakta olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığa tebliğ edilen emrin askeri hizmetin yürütülmesine ilişkin olup olmadığının ve buna bağlı olarak böyle bir emre aykırı davranışın yaptırımının ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmekte, bunun için de konu ile ilgili temel kavramların yasal düzenlemeler yönünden incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanun'unun 6'ncı maddesinde; Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir. şeklinde açıklanmış,
ASCK'nın 12'nci maddesinde ise; Bu Kanun'un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir.
TSK İç Hizmet Kanun'unun 7'nci maddesinde; Vazife: Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.,
Aynı Kanun'un 8'inci maddesinde; Emir: Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir. tanımları yapılmıştır.
Yukarıda yer alan yasal tanımlar ışığında; ASCK'nın 12'nci maddesinde belirtilen malum ve muayyen olan askeri vazifeden, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususları, bir amir tarafından emredilen vazifeden ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip, amirlerin takdirlerine bırakılan hususları anlamak gerekmektedir.
Bu nedenle, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan ve yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda kendisinin düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
ASCK'nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ise; askeri hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır.
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY-114-1 (B); birlik, Karargah ve kurumlarda çeşitli elektronik cihazların kullanılmasının İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yarattığı, disiplinsizliklere neden olduğu belirtilerek, bulundurulmalarının ve kullanılmalarının önlenmesinin gerektiği vurgulanmış, bu konuda alınacak tedbirler ve yapılacak işlemler ayrıntılı bir şekilde gösterilmiştir.
Anılan Yönergenin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmında, Birlik, Karargah ve Kurumlarda Güvenlik başlığı altındaki (g) bendinde; Cep telefonuna sahip erbaş ve erlerin, bu telefonlar ile istedikleri zaman ve kontrolsüz olarak istedikleri şahıslarla konuşmaları, İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yaratması ve bazı disiplinsizliklere neden olabilmesi nedeniyle; (1) Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. Bu maksatla erbaş ve erler tarafından askeri birlik, Karargah ve kurumlara cep telefonu sokulmasına ve bulundurulmasına engel olunur. hükmüne yer verilmiş olup, devamında, telefon görüşmeleri ile ilgili olarak alınması gereken önlemler, diğer personel ile ziyaret veya iş takibi gibi nedenlerle birlik, Karargah ve kurumlara girmesine izin verilen personele yapılacak işlemler açıklanmıştır.
Birlik, karargah ve kurumlara radyo, cep telefonu gibi elektronik cihazların sokulmayacağına, bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emirlerin temelinde, istihbarat, güvenlik, sabotaj, saldırı, gizlilik ve genel disiplin gibi hususlarda doğabilecek aksaklık ve tehlikeleri önleme amacının bulunduğunda kuşku yoktur.
Belirtilen cihazların herkesçe bilinen özellikleri yanında, çok değişik amaçlarla kullanılabilecek olmaları nedeniyle, birlik, Karargah ve kurumlarda, bulundurulmaları ve kullanılmaları belirli Esaslara bağlanmıştır. Birlik güvenliğini doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini de olumsuz yönde etkileyen, belirtilen elektronik cihazların bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun gereği olup, bu konuda belirtilen Yönerge hükümlerine dayalı olarak alınacak önlemlerin ve yapılacak düzenlemelerin askeri hizmete ilişkin olduğu açıkça ortadadır. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 5.11.2001, 2001/108-104; 7.7.2005, 2005/59-60; 20.10.2005, 2005/73-82; 9.3.2006, 2006/74-57; 9.3.2006, 2006/80-59; 25.1.2007, 2007/3-3; 1.3.2007, 2007/18-10; 8.11.2007, 118-120 sayılı) kararlarında da, yukarıda belirtilen Yönergenin, birlik, karargah ve kurumların güvenlik ve gizliliğine yönelik olarak kullanılabilecek her türlü cihazla ilgili olarak amir ve
komutanlara düzenleme yapma yetkisi tanındığı vurgulanarak, bu konudaki emirlerin hizmete ilişkin olduğu kabul edilmiştir.
Somut olayda, sanığın birlik komutanının, Genelkurmay Başkanlığının yayınladığı Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin belirlediği sınırlamaları somut ve anlaşılabilir bir emir haline getirip sanığın da aralarında bulunduğu erbaş ve erlere, olay tarihinden önce, er gazinosu olarak anılan yerde sözlü olarak tebliğ etmesi karşısında, sanığın, hizmete ilişkin emrin içeriğini ve amacını öğrendiği ve böylece söz konusu emrin sanık açısından özelleştirilip somut hale getirildiği anlaşılmıştır. (As. Yrg. Drl. Krl.'nun 5. 2.2004/25-23 sayılı kararı da bu doğrultudadır.)
Bu nedenlerle, anılan emrin içeriğinden ve amacından suç tarihinden önce haberdar olmasına rağmen emrin gereğini hiç yerine getirmeyen sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları ile oluştuğu anlaşıldığından ve Askeri Yargıtayın istikrar bulmuş kararlarından ayrılmayı gerektiren bir mevzuat değişikliği de bulunmadığından, bu doğrultudaki Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, mahkumiyet hükmünü esastan bozan Daire ilamının kaldırılmasına, temyiz incelemesine diğer yönlerden devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy